بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«بررسی اجماع در وقف درهم و دینار»

بحث در شرائط موقوف بود. عرض کردیم که یکی از فروعات، این است که آیا درهم و دینار، قابل وقف کردن هستند یا نه؟ گفته شد که این تابع ترتب یا عدم ترتب منفعت بر آن است. از شیخ[1] و «غنیه»[2] و «سرائر»،[3] ادعای اجماع بر عدم جواز شده است و صاحب «مسالک»[4] و متأخرین، قائل به جواز شده‏اند. عبارتی هم که از «مفتاح الکرامه» می‏خوانیم، به جهت بررسی سیر اجماع، کیفیت تحصیل اجماع و عدم اعتنای متأخرین به اجماعاتی است که ذکر کرده‏اند. قبلاً هم عرض کرده‏ایم که تحصیل اجماع، مشکل است و این یکی از مصادیق آن بحث است و می‌بینیم که چگونه مثل «سرائر» که در بسیاری از جاها مخالفت با اجماع کرده، در اینجا ادعای اجماع می‏کند و علامه تردّد در جواز و عدم جواز پیدا کرده ‏است با این‏که اگر حکم به عدم صحت وقف اجماعی باشد، دیگر تردّد، معنا ندارد. صاحب «مسالک» هم قائل به جواز شده‏اند و به صحت وقف دراهم و دنانیر تصریح کرده‏اند؛ صاحب «کفایه»[5] نیز می‏فرماید اوجه، جواز آن است با آن‏که از قدما نقل اجماع شده است.

 «مفتاح الکرامه» ذیل عبارت «قواعد»  که فرموده: «و فی الدنانیر و الدراهم إشکالٌ»؛[6] آورده: «قوله: "و فی الدنانیر و الدراهم إشکال" و نحوه ما فی الإیضاح و المفاتیح [یعنی این دو هم به صورت «اشکالً» ذکر کرده‏اند] من عدم الترجیح [و هیچ قولی را ترجیح نداده‏اند] و قال فی التذکرة: إنّ أصحابنا تردّدوا [علامه در «تذکره» تردّد را به اصحاب، نسبت داده و صاحب «مفتاح الکرامه» می‏فرماید:] و لم نجد من تردّد ممّن تقدّمه [در کسانی که متقدم بر ایشان هستند، کسی را نیافتیم که در این حکم، تردید کرده باشد] إلّا ما لعلّه یلوح من قوله فی الشرائع [که صاحب «شرایع» فرموده: «قیل لا و هو أظهر، و قیل یصحّ [که از این جمله هم تردید تردید صاحب شرایع به دست نمی‌آید] فهو فی الواقع غیر متردّدٍ [چون گفت «قیل لا و هو اظهر»، پبنا بر این صاحب «شرایع» در عدم صحت تردید ننموده بلکه صحت را به «قیل» نسبت داده است.]

و فی المبسوط و الغنیة و السرائر: أنّه لا یصحّ بلا خلافٍ [اجماع علمای قدیم، از اینجا شروع می‏شود.] و الظاهر من نفی الخلاف فی هذه نفیُه بین المسلمین فهو یفید الإجماع و زیادةً [اجماعی که در نظر ماست و زیاده بر آن یعنی در بین اهل سنت نیز همین طور است] و لهذا حکی فی الدروس و جامع المقاصد و غیرهما عن المبسوط [اینها حکایت کرده‏اند] دعوی الإجماع علی ذلک [یعنی اینها هم از کلام «مبسوط» اجماع را فهمیده‏اند و ادعای اجماع را از «مبسوط»  حکایت کرده‏اند] و قال فی المبسوط بعد ذلک: و منهم مَن قال: یصحّ و هو شاذّ [این همان قولی است که عرض کردم و همه نیز قول دوم که قول به صحت وقف دراهم و دنانیر باشد را از «مبسوط» نقل می‏کنند. الآن ایشان توضیح می‏دهد و می‏فرماید:] و هو یفید الإجماع أیضاً. نعم قال فی الغنیة: بلا خلافٍ ممّن یعتدّ به [اجماعرا«غنیه» به این صورت نقل کرده که گفته این حکم، بلاخلاف از کسانی است که حرف‏هایشان قابل اعتناست] و هو إشارةٌ إلی القیل فی المبسوط [«غنیه» که فرموده خلافی از علمای معتدٌّ به، وجود ندارد یعنی قول به صحت از کسانی است که قابل اعتنا نمی‌باشند که «مبسوط» از آن به «و هو شاذ» تعبیر نموده بود] و لعلّهما أشارا إلی أحد وجهَیِ الشافعیة [شاید قول شاذ، اشاره به قول شافعیه داشته باشد نه کسی از شیعه] و إلی ما یلزم أحمد فی إحدی الروایتین [ظاهراً از دو روایتی که نقل کرده، یکی‏اش دلالت می‏کند و وقتی که روایت صحت را ذکر کرده، ملتزم به جواز شده است.] و بعدم صحّة وقفهما جزم فی المهذّب و الوسیلة و الجامع [اینها جزم به عدم صحت پیدا کرده‏اند] و قد سمعت ما فی الشرائع [که دو قول نقل کرده و عدم جواز را اظهر دانسته بود] فإجماع القدماء نقلاً و تحصیلاً قد سبق المتردّدین [می‏فرماید اجماع منقول و محصل از قدما بر تردید مترددین مقدم است.] کالمصنّف و ولده و القائلین بالجواز أو المائلین إلیه [یکی از مترددین مصنف در «قواعد» و فرزندش در «ایضاح» است چون فرموده بود «علی اشکال» و کسانی که مائل به جوازند یا میل به جواز، پیدا کرده‏اند. قبل از اینها اجماع وجود داشته و اگر اجماع وجود داشته، پس چرا اینها قائل به صحت شده‏اند یا به آن، تمایل یافته‏اند یا در آن متردد شده‌اند؟] ففی التذکرة و الدروس و الحواشی [که در پاورقی می‏فرماید: «لم نأثر علیه فی حواشی الشهید الموجود عندنا» می‏فرماید ما پیدا نکردیم.] و جامع المقاصد أنّهما إن کان لهما منفعةٌ فی نظر الشارع و العرف صحّ [یعنی بر می‏گردد به این‏که آیا می‏توان با بقاء عین، انتفاعی از آن برد یا نه؟] و فی الأوّل و الأخیر [که «تذکره» و «جامع المقاصد» باشد، شرط صحت و عدم آن ذکر شده است:] و إلّا فلا [اگر نفعی نداشته باشد، صحیح نمی‌باشد پس معلوم است که مستند مجمعین هم احتمالاً همین مطلب بوده است.

البته یک اشکال در این‏که بگوییم استناد مجمعین این وجه بوده، این است که در زمان قبل از شیخ، مثل زمان صدور روایات که فقهایی وجود داشته‏اند، کمتر به این دست موارد، استدلال کرده‏اند و کمتر به اجتهادات وسیعه و تعلیلات عقلیه، استدلال می‏شده بلکه آنها بیشتر، از زمان شیخ به بعد و علامه، از اهل سنت به فقه ما راه پیدا کرده است.]

و فی التحریر: لو قیل بالجواز کان وجهاً [در «تحریر» محکم‏تر، قول به جواز را قبول کرده تا «قواعد» که فرموده بود: «اشکالً»] و فی المسالک: أنّه أقوی. و فی الکفایة: أنّه أوجه فلم یجزم بذلک أحدٌ [«کفایه» فرموده است این قول، اوجه است و صاحب «مفتاح الکرامه» می‌فرماید کسی به این قول جزم پیدا نکرده است] فرجع الإشکال إلی الشکّ فی کون منفعتهما مقصودةً للعقلاء عادةً أم لا»[7] پس اشکال بر می‏گردد به این قاعده که: آیا منفعت مقصوده دارد یا ندارد. پس این هم یکی از سیر اجماعاتی که در باب معاملات، ذکر می‏شود و البته کیفیت تحصیلش محل بحث کلام است؛ ما چگونه باید تحصیل بکنیم که از زمان ائمه(علیهم السلام) و شارع، یک دلیل وجود داشته که اگر به دست ما هم می‏رسیده، به همین، فتوا می‏دادیم؟ و آن دلیل الآن به دست ما نرسیده. ما در جلسات قبل، عرض کردیم که ظاهراً از «کتاب الفهرست» شیخ بود که فرموده بود: من وقتی این روایات را جمع‏آوری کردم، به همه اصول اربعمائه، دسترسی نداشتم، چون پراکنده بوده و آنچه را در توانم بود، یافته‏ام و روایاتش را آورده‏ام. بنا بر این شاید در آنها روایاتی خلاف اجماع فقهای نزدیک به عصر امامان(ع) وجود داشته یا این که بگوییم وجود دلیلی که نزد آنها بوده و به دست ما نرسیده بسیار بعید است.

«شرائط موقف علیه»

بحث بعدی، از شرائط موقوفٌ علیه است که یک مسأله‏اش را در تقسیم موقوفٌ علیهم خواندیم و ادامه بحث را از عبارات «عروه» می‏خوانیم که چهار شرط برای آن ذکر نموده‏اند:

- موجود باشد؛

- معین باشد؛

- ممن تصح تملکه باشد؛

- وقف بر او حرام نباشد.

نخستین شرط، این است که باید موجود باشد. این شرطیت از اجماعی که شیخ در «مبسوط»[8] نقل کرده، استفاده گردیده است. می‏بینید که اینجا هم اجماع، مطرح است. ایشان در «مبسوط» فرموده‏اند: اجماعاً موقوفٌ علیهم باید موجود باشند.

«استدلال بر شرط موجود بودن موقوف علیه»

برای این شرط، استدلال کرده‏اند که در «جواهر» هم آمده است که: وقف، تملیک المنفعه برای موقوفٌ علیه است که در این تملیک المنفعه، یا می‏گویید وقف فقط تملیک المنفعه است و یا تملیک العین و المنفعه است. بالأخره، تملیک المنفعه، بنابر هر مبنایی وجود دارد. بنا بر این اگر قرار باشد وقف تملیک المنفعه باشد، معدوم، قابلیت تملیک ندارد و وقتی که قابلیت تملیک نداشت، نمی‏توان بر آن، وقف کرد. چیزی موجود نیست تا بر آن، وقف بشود و وقف یعنی تملیک المنفعه، اما چیزی موجود نیست که شما این را ملک او قرار بدهید. وقتی هم نبود، چطور می‏خواهید ملکیت برای آن، فرض بکنید؟

پس گفته شده وقف، تملیک المنفعه به‏تنهایی است یا همراه با تملیک عین، و معدوم، قابل تملیک نیست و چیزی که معدوم است و نشود آن را مورد تملیک قرار داد، پس وقف بر آن هم صحیح نیست. این استدلالی است که کرده‏اند و صاحب «جواهر» هم به آن، اشاره فرموده و اضافه بر اجماع، این قاعده عقلیه را هم بیان کرده است.

در اینجا جواب داده شده که: اولاً شما در وقف مسجد، چه می‏گویید؟ شما می‏گویید «وقف تملیکٌ»، پس در وقف مسجد چه می‏گویید؟ شما که معتقدید تملیک است و می‏خواهید آن را ملک کسی قرار بدهید، شما در مثل مسجد یا جهات عامه‏ای که بر آنها وقف می‏کنید، چه می‌فرمایید؟

اما این جواب نمی‏تواند تمام باشد؛ چون بنابر آنچه در متن «تحریر الوسیله»[9] آمده، موجود بودن را شرط در وقف خاص دانسته است اما آقایان دیگر، حتی صاحب «عروه» که عبارتشان را می‏خوانیم، این کار را نکرده‏اند بلکه موجود بودن را شرط تعلق موقوف علیه قرار داده‌اند. بنا بر این کسانی که موجود بودن را شرط وقف خاص قرار داده، جواب نقضی به مثل مسجد و جهات عامه به آنها وارد نمی‌باشد. پس اگر در وقف خاص بود، این جواب، دیگر فایده‏ای ندارد. می‏گویند ما در اوقاف عامه و جهات عامه، این شرط را نداریم تا شما اشکال کنید که در وقف مسجد چه می‌گویید؟ بلکه در وقف خاص، نیاز به این شرط داریم و قید وقف خاص در «وسیلة النجاة»[10] نیز آمده است.  در مسأله بعدی هم «تحریر الوسیله» می‏فرماید در اوقاف عامه موجود بودن شرط نیست و به آن تصریح نموده است. پس احتمال زیاد دارد که کسانی که قائل به شرطیت شده‏اند، در وقف خاص فرموده‏اند. پس مراد قائلین به شرطیت موجود بودن موقوف علیه، به احتمال زیاد، در وقف خاص بوده. پس اگر بخواهیم به این استدلال «الوقف تملیک و المعدوم غیر قابل للتملیک»، جواب بدهیم که در مثل مسجد، تملیک وجود ندارد پس وقف، فقط برای تملیک منفعت نیست، نمی‏تواند تمام باشد؛ چون بحث ما در وقف خاص است نه در جهات عامه و اوقاف عامه. پس این جواب، کامل نیست.

بحث بعدی - که عمده جواب از این استدلال، محسوب می‏شود- این است که شما فرمودید معدوم، قابل تملیک نیست. عدم قابلیت معدوم برای تملیک را به امور تکوینی برده‏اید و گفته‏اید ملکیت مثل اعراض است که نیاز به محل دارد اما می‎گوییم ملکیت، یک امر اعتباری است نه یک امر وصفی که نیاز به موصوف داشته باشد. ملکیت، نیاز به محل ندارد و مثل اعراض نمی‌باشد بلکه ملکیت از امور اعتباریه است که اعتبارش به ید معتبر است و دایره‌اش وسیع است.

پس این‏که خواسته‏اند استدلال بکنند و بگویند: اینها کالاعراضند و برای به وجود آمدنشان نیاز به محل دارند، پس ملکیت برای تحقق باید محل خارجی داشته باشد؛ مثلاً زیدی باید وجود داشته باشد تا مالک این خانه بشود.

جواب آن واضح است که می‌گوییم در عالم اعتبار، اعتبار کافی است و اگر متعلق این ملکیت هم امر اعتباری باشد، کفایت می‏کند. ما در امور تقنینیه، فقط به عالم اعتبار، کار داریم و اشکالی ندارد -و اتفاق هم افتاده- که شارع برای معدوم هم اعتبار ملکیت بکند. آیا اشکال دارد کسی که قانون‏گذار است، برای معدوم، ملکیت قائل باشد؟ این اعتبار، هیچ اشکالی ندارد و مواردی هم هست که اتفاق افتاده. مثلاً در بحث وقف بر بطون لاحقه، جایی که این نسل و نسل سوم و چهارم و همه را می‏گویید بی موقوف علیهم هستند، الآن مگر اینها موجودند که شما بر آنان وقف می‏کنید؟ الآن بر نسل موجود و بقیه، وقف می‏کنید که وقف بر بطن موجود، چون موجود است اشکالی ندارد اما وقف بر بقیه‏ بطون که موجود نیستند، چگونه صحیح است؟ یعنی تملیک می‏کنید بطون لاحقه را با آن‏که موجود نیستند. بنا بر این شما خودتان در بطون لاحقه می‏فرمایید که صحیح است. چطور در آنجا صحیح است اما در اینجا صحیح نیست؟

قانون‏گذار در عالم اعتبار می‏تواند هر آنچه را که امکانش در عالم تکوین نیست، اعتبار کند و توسعه در عالم اعتبار برای این است که دست قانون‏گذار در بحث تقنین، باز باشد. صحت وقف بر بطون لاحقه یک مورد است که فرموده‏اند اتفاق افتاده است. مورد بعدی جائی است که مملوک معدوم است مثل ثمار و نمائاتی که برای درختی به وجود می‏آید و مالک درخت نماءات غیر موجوده را می‏فروشد. پس همان طور که در بیع ثمار، هنوز چیزی به وجود نیامده و شما می‏فروشید و می‌فرمایند صحیح است با این‏که مملوک هم معدوم است، در جایی هم که مالک، معدوم باشد، باید بفرمایند وقف صحیح است چرا که قاعده عقلیه تخصیص بردار نیست که در بیع کلی فی الذمه، با این‏که معدوم است، قائل به صحت بیع کلی فی‌الذمه شده‌اند که دلیل همه اینها از باب وجود اعتباری است.

«بیان صاحب ملحقات در شرط موجود بودن»

اکنون عبارات را از «ملحقات» می‏خوانیم که بحث خاصی ندارد، بلکه عمده بحثش توضیح عالم اعتبار است، اما به جهت فوائدی که در بحثشان موجود است و حقی که به گردن حوزه‏ها مخصوصاً به بحث ما در کتاب الوقف دارند، آنها را می‏خوانیم. ایشان می‏فرمایند: «الفصل الرابع في شرائط الموقوف عليه وهي أمورً: أحدها: أن يكون موجوداً [این یکی از شرائط وقف است] فلا يصحّ الوقف على المعدوم الذي لا يمكن وجوده بعد ذلك أيضاً [یک معدوم مسلماً باطل است؛ مثل اینجا] كما لو وقف داراً على زيد لسكناه بتخيّل أنه موجودٌ فتبيّن موته قبل ذلك [اینجا دیگر بعداً هم موجود نمی‏شود. چیزی که معدوم بحت است، مسلّماً وقف بر آن، باطل است بر هر مبنایی بفرمایید؛ چه تملیک چه ایقاف؛ چون کسی نیست که از آن، استفاده کند و یک وقف لغو می‏شود] وأما إذا وقف على من سيوجد من أولاده فظاهرهم الإجماع على عدم جوازه أيضاً [این «اما اذا» یک مقدار سکت دارد و نباید این طور باشد، چون «و اما» یعنی می‏خواهد بگوید خلاف حکم قبلی است که عدم جوازش بود و وقتی می‏گوید «و اما»، احساس می‏شود که می‏خواهد قائل به جواز بشود. پس عبارت اگر به این صورت بود: «و اذا وقف علی من سیوجد من أولاده فظاهرهم الاجماع علی عدم جوازه ایضاً»، شاید بهتر بود]

بل ظاهرهم الإجماع على عدم جواز الوقف على الحمل [حمل را هم در حکم معدوم حساب کرده‏اند] قالوا: لأن الوقف تمليكٌ ولا يعقل تمليك المعدوم [این صغرا و کبرایی است که برای استدلال چیده‏اند] فإنّ الملكية صفةٌ وجوديةٌ تستدعي محلاً موجوداً [مثل اعراض است و نیاز به محل دارد] ولهذا لا تصح الوصية للمعدوم [در باب وصیت هم گفته‏اند وصیت برای معدوم، امکان ندارد و به تبعش گفته‏اند وصیت برای حمل هم جایز نیست؛ مثل اینجا که وقف را برای حمل، جایز ندانسته‏اند، همین مبنا در باب وصیت هم وجود دارد که بر معدوم نمی‏شود وصیت کرد؛ چون قابل تملیک نیست؛ لذا حمل را هم در حکم معدوم، محسوب کرده‏اند. پس حمل را در دو جا محلق به معدوم کرده‏اند: یکی در باب وقف و دیگری در باب وصیت] وهذا من الوهن بمكان»[11] که جواب‏های ایشان است و انشاءالله فردا می‏خوانیم.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. مبسوط 3: 288.  

[2]. غنیة النزوع: 297.

[3]. سرائر 2: 479.

[4]. مسالک 5: 321.

[5]. کفایة الاحکام 2: 6.

[6]. قواعد الاحکام 2: 393.

[7]. مفتاح الکرامه 21: 651-650.

[8]. مبسوط 3: 292، (من شرط صحة الوقف أن يكون الموقوف عليه ابتداء ممن يملك المنفعة‌ ، و لا يجوز أن يقف شيئا على من لا يملك في الحال، مثل أن يقف ... على من يرزق من الأولاد أو على حمل هذه الجارية و لم ينفصل الحمل بعد، بلا خلاف).

[9]. تحریر الوسیله 2: 70، مسأله 35.

[10]. وسیلة النجاة (مع حواشی الامام الخمینی)1: 536، المسأله 35.

[11]. تکملة العروة الوثقی 1: 208 و ملحق العروة الوثقی 1: 437.