بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«بازگشت تعلیق به انشاء در متفاهم عرفی»

گفته شد که در ارتباط با این‏که تعلیق موجب بطلان عقد هست یا نیست، در تحریر محل نزاع، دو نظریه وجود داشت:

تعلیق به انشاء می‏خورد؛

تعلیق به مُنشَأ می‏خورد.

کسانی که تعلیق را متعلق به مُنشَأ می‏دانند و محل نزاع را تعلیق در مُنشَأ، تعریف می‏کنند، فرمودند اصلاً تعلیق در انشاء، محال است و کسانی که قائل بودند تعلیق به انشاء می‏خورد، تعلیق در مُنشَأ را محال می‏دانستند و استدلالاتی را هم بیان کرده بودند.

فارغ از استدلالاتی که گفته شد، در عقود معلّقه، ظاهراً متفاهم عرفی و بنای عقلا تعلیق در انشاء است؛ یعنی وقتی که می‏گوید: «من این خانه را به شما فروختم به این شرط که عبدت را آزاد کنی؛ یا خانه مرا بسازی؛ یا برای من خیاطی بکنی»، ظاهر از متفاهم عرفی و بنای عقلا در این گونه امور معلّقه، این است که اصلاً عقدی الآن ایجاد نشده. درست است که لفظ «بعتُ» به کار برده و گفتیم که الفاظ، مُبرِز قصد و نیت هستند، اما ظاهر از متفاهم عرفی، این است که تعلیق به انشاء بخورد؛ یعنی هیچ عقدی به وجود نیامده و وقتی که آن آقا شرط را رعایت نمی‏کند، نمی‏گوید فسخ کردم، بلکه می‏گوید اگر این کار را برای من کرده بودی، من این را به تو فروخته بودم. پس ظاهر از متفاهم عرفی و بنای عقلا در این گونه امور -که بعد از عدم تحقق شرط یا معلّقٌ علیه، صحبتی از فسخ نمی‏کنند و اصلاً در ذهنشان نبوده که این ملکیت را ایجاد کردم و آثارش در آن زمان، محقق می‏شود- این است که تعلیق به انشاء می‏خورد. اینها چیزی نیست که عرف از لفظ «عقدمعلّق» بفهمد و وقتی که می‏گوید «فروختم»، اولاً تفکیکی بین این‏که الآن انشاء کردم و بعداً آثارش مترتب می‏شود، قائل نیست و این چیزها را متوجه نمی‏شود، بلکه یک «بعتُ» و «اشتریتُ» به کار می‏برد و مثلاً می‏گوید: «این خانه من مال تو باشد اگر این کار را برای من کردی» و اگر این کار را نکرد، فروختن، لفظی است که مُبرِز قصد اوست و این‏که معلّقٌ علیه به وقوع بپیوندد و اگر واقع نشود، گویا اینجا اصلاً عقدی حاصل نشده است. پس متفاهم عرفی و بنای عقلا ظاهراً دلالت می‏کند بر این که بتوان گفت بحث تعلیق به تعلیق در انشاء بر می‏گردد؛ یعنی اصلاً چیزی وجود ندارد؛ چون گفتیم که در تعلیق در انشاء هم این بود که هم ایجاد و هم وجودش بعداً می‏آید؛ مانند «صلّ الظهر طاهراً» که هم واجب و هم وجوب، مال بعد است؛ یعنی قبل از ظهر، وجوب و واجبی نیست و در این گونه موارد هم قبل از تحقق معلّقٌ علیه، اصلاً چیزی وجود ندارد بلکه لفظی را به کار برده که اگر در آن زمان، وقتی این کار را انجام داد، تازه در نفسش این بیع، محقق می‏شود. لفظ را به کار برده، ولی قصدش تحقق معلّقٌ علیه است و با تحقق معلّقٌ علیه، بالوجدان، گویا الآن این را به ملکیت طرف در آورده و می‏گوید من الآن از این، دل کندم، و دل کندن همان ملکیت دیگران است. پس این را هم اضافه بکنید که اگر ادلّه حضرت امام را قبول کردید، قائل به تعلیق در انشاء می‏شوید، و اگر ادلّه مرحوم نائینی و حضرت آقای خویی را پذیرفتید و نظرتان به آن، تعلق گرفت، تعلیق در مُنشَأ را قبول کرده‏اید. اما این را هم در نظر داشته باشید که ظاهراً از نظر بناء عقلاء و  متفاهم عرفی تعلیق در انشاء است.

با این بیان به سراغ ادلّه می‏رویم تا ببینیم کدام تعلیق را باطل می‏داند و کدام را باطل نمی‏داند.

«اجماع مهم‌ترین دلیل تنجیز»

اولین دلیلی که برای شرطیّت تنجیز اقامه کرده‏اند بلکه تنها دلیلی هم که علی تمامیته پذیرفته‏اند، اجماع است اما در سایر ادلّه‏ای که اقامه شده و صاحب «تذکره»[1] و شیخ مطرح کرده‏اند، اشکال وجود دارد و پذیرفته‏شده نیست و بررسی خواهیم کرد. بنابر این، نخستین دلیل، اجماع است؛ لذا ابتدا بحث استدلال به اجماع را می‏خوانیم تا اشکالاتی را که به ذهن می‏رسد، مطرح کنیم. اگر کتب متأخرین را نگاه بکنید، ادعای اجماع را به «تذکره» در کتاب الوکاله، نسبت می‏دهند، اما این چه ربطی به اجماع در تمام عقود دارد؟ در کتاب الوکاله «تذکره» فرموده بالاجماع، تنجیز شرط است، اما وکالت چه ربطی به سایر عقود دارد؟

در پاسخ گفته‏اند در عقد وکالت که بنابر قول مشهور، یک عقد جایز و از عقود اذنیه است (یعنی یک اذن هم در آن کفایت می‏کند و نیاز به ایجاب و قبول هم ندارد و حتی اگر ایجاب بیاید و قبول نیاید بلکه قبولش به فعل ما وکِّل فیه باشد، باز هم در صدق وکالت، کافی است) وقتی در چنین عقد سهلی علامه تنجیز را شرط دانسته، پس بالاولویه در عقود لازمه که بسیار محکم‏تر از وکالت است هم شرط می‏باشد. پس اگر می‏بینید که در «تذکره» ادعای اجماع کرده و آن را به بقیه عقود، سرایت می‏دهیم، از باب اولویت است.

«نقل اجماع در مفتاح الکرامه»

بیشترین بحث درباره اجماع بر تنجیز، در کتاب الوکاله آمده و در استدلال به اجماع برای تنجیز، در «مفتاح الکرامه» گفته است: [«فی اشتراط التنجیز فی عقد الوکالة]. قوله: "و یجب أن تکون منجّزة عند علمائنا" کما فی التذکرة؛ أجمع کما فی جامع المقاصد، و فی شرح الإرشاد لفخر الإسلام: أنّ تعلیق الوکالة علی الشرط لا یصحّ عند الإمامیة [اینها همه دلالت بر اجماع دارد] و کذا سائر العقود جائزة کانت أو لازمة [ایشان تصریح دارد.] و عن غایة المرام: أنّه لا خلاف فیه و ... و الدلیل علی ذلک بعد الإجماع نقلاً و تحصیلاً أنّ الأصل عدم جواز الوکالة خرجت المنجّزة بالإجماع»[2] اینجا هم ایشان اجماع را هم منقول و محصل می‏داند.

پس در کتاب الوکاله، ادعای اجماع شده و فرموده‏اند از همین جا به جهت اولویت می‏گوییم در همه جا تنجیز، شرط است.

در کتاب الوقف صاحب مفتاح الکرامه می‏فرماید: «و فی التحریر: إذا علّق الوقف علی شرطٍ أو صفةٍ، لم ینعقد و کان باطلاً و لا نعلم فیه خلافاً [اینجا هم باز بحث اجماع را مطرح می‏کند] و فی المسالک: أنّ اشتراط تنجیزه مطلقاً موضع وفاقٍ؛ و فی الکفایة و المفاتیح: أنّه لا خلاف فی اشتراط التنجیز إلّا إذا علّق بما وقع و هو عالمٌ بوقوعه، بل قد یظهر من التذکرة فی آخر کلامه: أنّه محلّ وفاقٍ لا خلاف فیه»[3]؛ پس «تذکره» در باب وقف هم می‏فرماید: «لا خلاف فیه».

اما این اجماع، قابل استناد نیست. پس اگر در بررسی، به اینجا رسیدیم که این اجماع، حجت نیست و نمی‏توان به آن استناد کرد و ادلّه‌ای که بر شرطیّة التنجیز اقامه شده را هم خواهیم خواند که دلالت بر شرطیّة التنجیز ندارد، پس می‏توانیم قائل بشویم که تعلیق موجب بطلان عقد نمی‌باشد، و تنجیز شرط آن نیست؛ چون عمده دلیلی که فرموده‏اند، اجماع است و اگر اجماع حجت و قابل استناد نباشد، دلیل دیگری وجود ندارد؛ پس شما می‏توانید در هر عقدی و ایقاعی، تنجیز را شرط ندانید و برای شرطیّت آن، به «الاحوط» و «احتیاطاً» هم تمسّک نکنید و به‏صراحت بفرمایید که شرط نیست.

«خدشه در این اجماع»

این بحث اجماع را از «تذکره» نقل کردیم و سخن صاحب «مفتاح الکرامه» را خواندیم. به صورت کلی به «تذکره» استناد کرده‏اند که تنجیز بالاجماع در همه عقود شرط است. اما اجماع بر بطلان تعلیق، ابتدا در کلام سید مرتضی در «انتصار»[4] آمده که در کتاب ظهار و طلاق، ادعای اجماع بر آن کرده و شیخ طوسی هم در «خلاف»[5] در کتاب‏های طلاق و ایلاء، به اجماع، تمسّک فرموده اما در بقیه موارد، به آن متمسّک نشده است. شیخ طوسی از کسانی است که در برخی از عقود، برای بطلان تعلیقیت، به اجماع، تمسّک کرده و در برخی از عقود، اصلاً به اجماع تمسّک نفرموده. عدم تمسّک شیخ با این‏که از کسانی است که ابتدا به اجماع، توجه می‏کند، نشان‏دهنده عدم تمامیت اجماع بر بطلان تعلیق به صورت مطلق و در همه عقود است. پس ما چنین اجماعی را نمی‏توانیم در کلام شیخ، ثابت‏شده بدانیم؛ چون ایشان ظاهراً در یکی-دو مورد، ادعا کرده و ظاهراً در رقبی هم مدعی اجماع شده اما در بقیه یا اکثر موارد، متمسّک به اجماع نشده است. پس شیخ را نمی‏توانیم جزء کسانی قرار بدهیم که قائلند بالاجماع، تعلیق در مطلق عقود، موجب بطلان است.

مثل مرحوم مقدس هم فرموده در هر جایی که درباره عقدی، اجماع بر شرطیّت تنجیز ذکر شده، اگر اجماع ثابت بشود، فقط در همان عقد است و نمی‏توان تعلیق را در هم جا مبطل دانست.

مرحوم فیض در باب ارث فرموده است: ما اصلاً ادعای اجماعی را که شده، قبول نداریم.[6] اینها که عرض می‏کنم، برای این است که تنجیز بالاجماع در همه عقود شرط باشد، را از کلمات برخی فقها استفاده نمی‏کنیم و بلکه به آن، اشکال کرده‏اند. پس فیض در اجماع، اشکال کرده نه این‏که خودش گفته باشد و جزء مجمعین باشد. فیض در بحث عتق، ادعای اجماع را ممنوع می‏داند و در بحث طلاق -که سید مرتضی و شیخ هم ادعای اجماع کرده‏اند- اجماع را ثابت نمی‏داند. پس این کلمات از این فقها و این نظریه‏ها نشان می‏دهد که به طور مطلق نداریم که تنجیز شرط است و تعلیق موجب بطلان می‏شود. این یک بحث در اجماع بود که این اشکال در آن، وجود دارد.

اکنون به کسانی می‏پردازیم که اصلاً در اجماع، اشکال دارند. عبارتی را هم از صاحب «حدائق» خواندیم که: «لم أقف عليه في جملة من كتب المتقدمين [در بحث وقف] منها كتاب النهاية للشيخ و المبسوط، و كتاب السرائر لابن إدريس، و كذا المقنعة للشيخ المفيد»[7] که متقدم بر علامه در «تذکره» و سید مرتضی بودند و اصلاً ادعای اجماع نکرده‏اند. این حرف صاحب «حدائق» بود که اجماع را در وقف اصلاً محقق نمی‏داند.

در خود «مفتاح الکرامه» فرمود: «و عن غایة المرام: أنّه لا خلاف فیه، و مع ذلک [در باب وکالت] قال فی الکفایة: إنّه المشهور [نگفته اجماع وجود دارد] و أنّه غیر مرتبط بدلیلٍ واضح. و لعلّه لمکان تأمّل مولانا المقدّس الأردبیلی».[8]

مطلب دیگری در اجماع هست که صاحب «مفتاح الکرامه» قبول ندارد ولی من کلامشان را می‏خوانم: «و لا یقدح فی ذلک عدم التعرّض له فی المختصرات الّتی هی متون أخبار کالمقنعة و المراسم و الکافی و النهایة و الوسیلة وفقه الراوندی و الجامع [در کتاب‏هایی که متون اخبارند و نامشان را ذکر کرده، اصلاً بحث شرطیّت تنجیز نیامده و می‌فرماید عدم ذکر این شرط در این کتب به اجماع ضرر ندارد - البته عدم ضررش بر عهده خود ایشان است-] بل لا ذکر لباب الوکالة فی المقنع و الانتصار»؛[9] بله اگر باب وکالت را ذکر نکرده باشد، نمی‏توانیم بگوییم دلیل بر این است که اجماع، حجت نیست. چرا اگر اصلاً بحثش را متعرض نشده‏اند اما در جایی که بحث وکالت را متعرض شده‌اند، اگر متعرض اجماع نشده باشند، دلالت بر عدم صحت اجماع دارد.

در کتاب الوقف هم مفتاح الکرامه مطلبی دارد که از ابتدا می‏خوانم. ایشان در رابطه با بیان ادلّه می‏فرماید: «و لا یصغ إلی ما قیل فی المسالک و الکفایة من أنّه لم یقم علی ذلک دلیل [مسالک و کفایه فرموده‌اند بر مبطلیّت تعلیق و شرطیّت تنجیز، دلیلی نداریم] و فی الإجماع المعلوم و المنقول بلاغ [البته اجماع منقول و محصّل دلیل است] إذ لم نجد متأمّلاً و لا مخالفاً إلّا ما یلزم للشیخ فی الخلاف و المبسوط»؛[10] ایشان در مقابل «مسالک» و «کفایه» که فرمودند بودند دلیلی نداریم الا الاجماع، می‏فرماید نه، ما نیاز به دلیل دیگر نداریم و همین اجماعی که خودتان هم قبول دارید، کافی است و کسی هم در این اجماع، متأمّل نیست (البته ما تأمل‏های بعد از ایشان را ذکر کردیم و صاحب «حدائق» هم فرموده بودند) می‏فرماید البته کلامی از شیخ در «خلاف» و «مبسوط» هست که دلالت بر صحت عقد معلّق می‏کند. پس وقتی که ایشان در کلام و مسأله‏ای که مطرح می‏کنند، به بحث می‏پردازند و به صحت وقف در آن موضوع، قائل می‏شوند، استنباط می‏کنیم که تعلیق در وقف را ایشان مضر نمی‌دانند. آن مسأله هم این است که گفته‏اند: اگر کسی بر بچه‏اش و فقرا وقف کرد و گفت «بر پسرم و فقرا وقف کردم» اما پسری نداشت، معنای «بر پسرم و فقرا وقف کردم» ابتدا که این جمله را به کار می‏برد، معنایش این است که اول بر پسرم و بعد بر فقرا وقف کردم؛ یعنی بعد از نبود و موت پسرم، فقرا موقوف علیهم هستند. حالا این آقا بچه‏ای ندارد، شما می‏توانید قائل به عدم صحت این وقف بشوید چون بنا بر قولی وقف منقطع الاول باطل است (ولی ما گفتیم که صحیح است) یا بفرمایید صحیح است و شیخ از کسانی است که در وقف منقطع الاول، قائل به صحت نسبت به بعدی هاست. شیخ می‏فرماید در جمله «بر فقرا بعد از پسرم وقف کردم» حالا که پسری وجود ندارد و از اول هم نداشته، وقف نسبت به فقرا صحیح است. حالا که آن را صحیح می‏دانید، از چه زمانی، صحیح است؟ آیا من حین العقد صحیح است؟ اگر بخواهد من حین العقد، صحیح باشد، خلاف شرطیّ است که گذاشته و گفته «اول بر پسرم و بعد بر فقرا» مگر این‏که بگویید از حین العقد نیست، بلکه از بعد از این‏که مشخص شد فرزندی ندارد، نسبت به بعد از زمان عقد، صحیح است نه از حین عقد. پس اگر گفتید از حین عقد، درست نیست -چون خلاف شرط می‏شود- این صحت بر فقرا به معنای صحت علی الفقراء معلّقاً است؛ چون از حین عقد نبود پس معلّق بر نبود فرزند است. بله اگر من حین العقد بود، درست بود، ولی ایشان می‏فرماید صحت للفقراء، من حین العقد نیست چون در این صورت، خلاف شرط است، پس برای این‏که بخواهیم خلاف شرط و قصد واقف، مشی نکنیم، باید بگوییم بعد از عقد، صحیح است؛ یعنی معلّق بر موت و نبودن پسر بوده است؛ پس صحت وقف معلّق در این موضوع، به نظر شیخ، ثابت می‏شود. پس شیخ قائل بوده که در این گونه موارد، وقف بر فقرا صحیح است با این‏که بچه‏ای هم ندارد و صحت به نحو تعلیق بر نبودن فرزند است.

پس می‏گوییم اگر صحیح است، صحیح من حین العقد نیست؛ چون خلاف شرط است، بلکه صحیح من بعد العقد است و اگر گفتید من بعد العقد، صحیح است، به این معناست که معلّقاً علی نبودن پسر است. پس عقد معلّق، صحیح است.

ایشان می‏فرماید «و لم نجد متأمّلاً و لا مخالفاً الا ما یلزم للشیخ فی الخلاف و المبسوط» پس، از شیخ بر می‏آید که تعلیق در وقف را مضر نمی‏داند با توجه به این‏که وقف منقطع الاول در این فرض را صحیح می‏داند.

مطلب دیگر هم ایشان دارد و می‏فرماید: «و خلوّ کلام أکثر القدماء عنه لا یضرّه [می‏فرماید که ضرر نمی‏رساند. البته اینجا هم العهدة علی الراوی؛ چطور ضرر نمی‏زند درحالی که مسأله‏ای به این اهمیت است؟] إذ قد خلا کلامهم عن ذلک فی البیع الّذی هو محلّ وفاق»؛[11] عرض کردیم که بحث در کلام قدما، در وکالت و وقف آمده بود، اما در بیع، بحث نشده بود و ایشان می‏فرماید کلامشان در بیع، خالی از موضوع شرطیّة التنجیز است و حتی کسانی که ادعای اجماع کرده‏اند، در بیع اصلاً بحثی از آن به میان نیاورده‏اند. این هم اشکالی است که به اجماع، وارد می‌شود.

«دلیل دیگر بر مخدوش بودن این اجماع»

مضافاً به این، گفته‏اند بر بطلان تعلیق در ظهار، از قدما ادعای اجماع شده است؛ یعنی گفته‏اند ظهار معلّق، باطل است و بر آن، ادعای اجماع کرده‏اند. اما با مراجعه به باب ظهار می‏بینید که برخی از متأخرین، قائل به عدم بطلان تعلیق در آن شده‏اند البته نه به خاطر عدم شرطیّت تنجیز بلکه به خاطر روایات صحیحه‏ای که در مقابلش وجود دارد. پس گفته‏اند در ظهار با این‏که قائل به اجماع شده‏اند، اما در مقابلش روایات صحیحه‏ای وجود دارد که می‏گوید تعلیق موجب بطلانش نیست. پس این را هم جژء ادلّه‏ای بشمارید که می‏گوید به صورت مطلق، اجماع دلالت بر شرطیّة التنجیز و مبطلیّة التعلیق نمی‏تواند داشته باشد.

اما حضرت امام مطلبی دارند و می‏فرمایند ما اجماعی را حجت می‏دانیم که کشف از رأی معصوم بکند، اما اگر مستند به جای دیگری باشد، این اجماع حجت نیست و چنانچه دلیلی از عقل در آن داشته باشیم، حجیت اجماع کنار می‏رود: «و أمّا تحصيل الإجماع أو الشهرة المعتبرة في هذه المسألة التي للعقل فيها قدمٌ راسخ فغير ممكنٍ [چون ممکن است استناد مجمعین، به این بحث عقلی باشد. می‏خواهد بفرماید اجماع، مدرکی است؛ چون یا احتمال دارد و یا یقین داریم که مستندشان این بوده] و لهذا ترى تشبّثهم بالدليل العقلي أو العرفي؛ مع ما يقال: من أنّ المسألة لم تكن معنونة [همین که بارها عرض کرده‏ایم. می‏فرماید این مسأله را به این صورت که تنجیز شرط باشد یا تعلیق مبطل باشد، نداشته‏ایم و فقها برای اثبات شرطیّت به دلیل عقلی یا عرفی تمسّک نموده‌اند نه اجماع به تنهایی] و إنّما استندوا إلى‌ باب الوكالة و الوقف‌ و نحوهما. فالتحقيق: عدم اعتبار التنجيز في المعاملات مطلقاً [وقتی که اجماع حجت نباشد بقیه ادلّه هم که حجت نبود] سواءٌ كانت معلّقةً على‌ معلومٍ في الحال أو الاستقبال أو مجهولٍ كذلك [که معلوم باشد یا مشکوک باشد] بل أو معلوم العدم كذلك [حتی بدانید که تحقق هم پیدا نمی‏کند] ثمّ بانَ تحقّقه»؛[12] اینجا می‏فرماید تعلیق موجب مبطلیّتش نیست.

اینجا انتهای عبارتشان در بحث شرطیّة التنجیز است و می‏فرماید تنجیز شرط نیست و تعجب است که ایشان در عقود و ایقاعات در «تحریر الوسیله» [که می‏تواند ناشی از این باشد که وقتی در نجف، بحث را مطرح کرده‏اند، به این نظر رسیده‏اند و دیگر به حاشیه «وسیله» مراجعه نکرده‏اند تا تصحیح کنند؛ چون در بورسا حاشیه زده‏اند.] نسبت به شرطیّت تنجیز می‌فرمایند احتیاط شرطیّت آن است یا در ابوابی مثل نکاح (بدون قول به احتیاط) می‏فرمایند تنجیز شرط است و در جاهای دیگری مثل باب وقف که خواندیم، می‏فرمایند «علی الاحوط» با این‏که ایشان در بحث فقهی و ادلّه، قائل شدند که اصلاً تنجیز شرط در معاملات نیست مطلقا به هیچ نحوی. پس اینجا عبارتی را از حضرت امام راجع به عدم حجیت اجماع خواندیم. مطلبی را هم از حضرت آقای خویی و والد استاد خواهیم خواند و یک نکته کلی‏تر را مطرح خواهیم کرد که اصلاً می‏توانیم در معاملات، به اجماع، استناد کنیم و آیا قابل تحقق هست یا نه؟

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. تذکره الفقهاء 15: 13. «لا يصحّ عقد الوكالة معلّقاً بشرطٍ أو وصفٍ‌، فإن عُلّقت عليهما، بطلت- مثل أن يقول: إن قدم زيد، أو: إذا جاء رأس الشهر فقد وكّلتك- عند علمائنا»

[2]. مفتاح الکرامه 21: 22-20.

[3]. همان: 450.

[4]. الانتصار: 321، مسأله 178.

[5]. خلاف 4: 457، مساله13.

[6]. مفاتیح الشرایع 3: 232، مفتاح1137.

[7]. الحدائق الناظره 22: 142.

[8]. مفتاح الکرامه 21: 20.

[9]. همان: 21.

[10]. همان: 450.

[11]. همان: 451.

[12]. کتاب البیع 1: 352.