بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

 «ملاک خیار فسخ نکاح برای صغیر بعد از بلوغ»

در جلسه گذشته، عرض کردیم که در بحث احکام خانواده و زوجین باید آنچه مبنی بر تساوی حقوق که قرآن کریم بر آن، دلالت می‌کند، رعایت بشود و در بحث اصل عقد هم باید مصلحت و نظر شخص مراعات گردد. به این مسأله برخورداری صغیرین از حقّ خیار بعد از بلوغ و عدم آن در صورتی که ولیّ آنها (اب یا جد و یا مادر که بنابر قول والد استاد،ولایت بر صغیر دارند) آنها را عقد کردند، رسیدیم و عرض کردیم که با توجه به آنچه شیخ، ابن حمزه، ابن ادریس و ابن براج درباره صغیری که بعداً بالغ می‌شود، فرموده بودند حق دارد به جهت ضرر مالی، عقد را به هم بزند، گفته شد که ضرر روحی و روانی، بسیار عظیم‌تر از ضرر مالی است و اگر بخواهیم بین ادلّه ولایت بر صغیر و بحث حق‌داری شخص در ازدواجش جمع کنیم، جمعش به این است که اولیاء ولایت دارند و عقدشان نافذ است اما بعد از بلوغ، زوجین حقّ خیار دارند؛ یعنی اگر بعد از بلوغ، این ازدواج را اختیار و قبول کردند، نیاز به عقدی جدید نیست اما اگر قبول نکردند، حقّ خیار و فسخ را دارند که انشاءالله در فرصتی مناسب، بحث را مستوفا خدمت شما عرض خواهم کرد.

«تقدم دادن اصل برائت بر احتیاط»

مطلب بعدی، هم‌چنان که اصل برائت دلالت می‌کند بر این‌که تکلیفی نداریم مگر این‌که دلیلی بیاید و آن را برای ما اثبات کند، باید در بزنگاه‌های استنباطمان، به اصل برائت، توجه کنیم درحالی که برائت را در جایی به کار می‌بریم که یک مسأله را نگاه می‌کنیم و وقتی هیچ چیز درباره آن نگفته باشند، می‌گوییم دلیل نداریم؛ پس تکلیف نداریم؛ یعنی معمولاً در ابتدای مباحث به آن، توجه می‌شود اما امروز، مسأله بالخصوصی که خواهم خواند (و موارد دیگری هم دارد اما به این مقدار، اکتفا می‌کنیم) این است که در بحث ادلّه هم اگر در جایی به این رسیدیم که ادلّه بر تکلیفی، دلالت نمی‌کند و تمام نیست، شجاعت استفاده از این اصل را داشته باشیم. تمام عرض بنده اینجاست که به اصل برائت، استناد کنیم نه احتیاط که تکلیف مکلف را زیاد کنیم، و نه این‌که وقتی ادلّه‌ای هست -اگرچه در نظر ما هم ضعیف است و اجماع یا شهرتی ادعا شده- نتوانیم به‌علت عدم دلالت ادلّه، حکم به برائت بکنیم، بلکه یا مثلاً احتیاط بکنیم یا چون اجماع هست، که ضعف ادلّه را می‌پوشاند و ما نیز قائل به قول مجمعین باشیم. پس علت این‌که وارد بحث وقف نمی‌شویم، با این‌که ورود به بحث برای من بسیار ساده است، این است که نه در این بحث وقف، بلکه در بحث‌های دیگر هم چارچوب فکری ما باید به گونه‌ای باشد که بتوانیم یک فقه کارآمد ارائه بدهیم و تمام تلاش و مقصودم از سیر بحث‌هایی که عرض می‌کنم و وارد بحث ماهوی نمی‌شوم تا صحیح و غلطشان را مشخص سازم، این است که راهکاری از کلمات فقها پیدا کنیم تا در آینده اگر می‌خواهیم استنباطی انجام بدهیم، آن را به این راهکاری که در اینجا وجود دارد، مستند کنیم.

«حکم میتی که غسل سبب تلاشی بدنش می‌شود»

مسأله‌ای که امروز مطرح می‌کنیم و به نوعی هم از عبادات است، این است که گفته‌اند اگر بخواهند میتی را غسل بدهند، باعث از هم پاشیدن جنازه می‌شود، اجماع یا اتفاق اصحاب بر این است که باید این شخص را تیمّم داد.

به یاد داشته باشید که این مسأله را زمانی دنبال کردم که بنده خدایی به وسیله تصادف، از بین رفته بود و قسمتی از بدنش امکان غسل نداشت. در اینجا مردد بودند که او را تیمّم بدهند و یا مقداری از آن را که نمی‌شود غسل داد، غسل جبیره بدهند. حضرت آقای منتظری در استفتائاتشان دارند که در این صورت باید غسل جبیره بدهند. ما بررسی زیادی کردیم ولی برای این انتقال از غسل به غسل جبیره وجهی یافت نشد، اگر در جایی، وجه انتقال از غسل صحیح به غسل جبیره را یافتید، به ما اطلاع بدهید. اما ظاهر «عروه» این است که اگر امکان غسل نباشد، منتقل به غسل جبیره نمی‌شویم بلکه به تیمّم، انتقال می‌یابیم. من با برخی از دوستان آشنا به نظرات آیت الله منتظری، قضیه را مطرح کردم و گفتند که ایشان احتیاط می‌کند، و این همان بحثی است که ما داریم؛ لذا نباید تکلیف را افزایش داد. بله، ممکن است از هر کس دیگری هم بپرسیم، پاسخ بدهد که احتیاط در غسل جبیره است و اگر خود ما هم باشیم، می‌گوییم همان‌طور که در وضو اگر امکان نداشته باشد، وضوی جبیره‌ای می‌گیریم، اینجا هم غسل جبیره‌ای بر میت انجام بدهیم، اما ما دلیلی بر آن پیدا نکردیم و ظاهر کلمات صاحب «عروه» و محشّینی هم که حاشیه ندارند، این است که اگر غسل امکان ندارد، به تیمّم، منتقل می‌شود.

در عبارتی هم که می‌خوانیم، گرچه نفرموده -و البته شاید اطلاقش این را برساند- ولی ظاهرش این است که وقتی به هیچ وجه نمی‌شود آب بر میت ریخت و از هم پاشیدگی جنازه پیش می‌آید نه این‌که قسمتی از بدنش قابلیت غسل نداشته باشد. مسأله‌ای که عرض کردم، مربوط به قسمتی از بدن بود، ولی ظاهر عبارت در اینجا این است که ریختن یک بار آب به جنازه، باعث ازهم‌پاشیدگی آن می‌شود. شاید هم از اطلاق این مسأله بتوانیم حکم قبلی را هم استفاده کنیم، ولی اگر دوستان بتوانند مدرکی بیابند، ممنون می‌شویم و استفاده می‌کنیم.

«ادعای اجماع بر تیمم در مورد فوق»

چون بهترین جا برای نقل اجماع را عبارت «جواهر» دیدم، عبارت را از جواهر می‌خوانیم و به اصل بحث، منتقل می‌شویم. در «جواهر» می‌خوانیم: «و لو خيف من تغسيله؛ أي الميت ولو صبّاً تناثر جلده [اگر هیچ امکان شستن وجود ندارد] كالمحترق و المجدور [یعنی کسی که دیوار بر سرش خراب می‌شود] يتيمم بالتراب [به خاک، تیمّم داده می‌شود] بلا خلافٍ أجده بين رؤساء الأصحاب [که مثل شیخ، ابن براج و ابن سعید در «جامع» فرموده‌اند که تیمّم داده می‌شود] بل عليه إجماع العلماء كما في التذكرة، بل في الخلاف [که این طور آمده:] "إذا مات إنسان و لم يمكن غسله يمّم بالتراب مثل الحيّ، قاله جميع الفقهاء إلا ما حكاه الساباطي عن الأوزاعي [که اوزاعی فرموده:] أنه قال: يدفن من غير غسلٍ و لم يذكر التيمم [ایشان فرموده تیمّم نمی‌خواهد] دليلنا إجماع الفرقة"[1] [شیخ می‌فرماید دلیل ما اجماع فرقه است] و نحوه [و نحو این مطلب را] حكاه في المدارك عن التهذيب [که به اصحاب، نسبت داده است] كما أن فيها [در «تذکره»] و عن الذخيرة نسبة الحكم أيضا إلى الأصحاب».[2] این عنوان بحث و طرح اصل مسأله است. پس اگر از تناثر جلد میت بترسیم، به تیمّم، منتقل می‌شویم.

«احتمال سقوط حکم غسل از نگاه صاحب مدارک»

با توجه به این اجماعات، صاحب «مدارک» می‌فرماید اگر اجماعِ حجتی وجود داشته باشد، می‌توانیم به آن، تمسک بکنیم و الا تیمّم هم ساقط است. پس در مقابل این اتفاق اصحاب و اجماعی که ادعا شده و فرموده بود عُمَد فقهای اصحاب به این، اعتقاد دارند که در صورت عدم امکان غسل، به تیمّم، انتقال می‌یابیم، با همه این تفاصیل، صاحب «جامع المدارک» می‌فرمایند اگر اجماعی باشد که بتوانیم به آن، تمسک کنیم فبها؛ اما اگر ما باشیم و این اجماعات را با توجه به این‌که مصبّ روایت است، حجت ندانیم و خود روایت هم در برخی از قسمت‌های متنش اضطراب دارد- می‌توانیم قائل بشویم که اصلاً تیمّم هم ندارد. این نظر «مدارک» (شرح «شرائع») است که عبارت ایشان را در اصل مسأله می‌خوانم: «قوله: ولو خيف من تغسيله تناثر جلده، كالمحترق و المجدور، يمّم بالتراب. هذا مذهب الأصحاب. قال الشيخ في التهذيب و به قال جميع الفقهاء إلاّ الأوزاعي؛ و استدلّ عليه بما رواه عن عمرو بن خالد، عن زيد بن علي، عن آبائه، عن علي(علیه السلام)» [می‌فرماید استدلالی که کرده‌اند، به این روایت است که حضرت فرموده:] "إن قوماً أتوا رسول الله(صلی الله علیه و آله) فقالوا: يا رسول الله مات صاحبٌ لنا وهو مجدورٌ فإن غسّلناه تسلّخ. فقال: يمّموه"[3] [فرمود: او را تیمّم بدهید.

شاید بفرمایید که این روایت است و اصحاب هم بر آن فتوا داده‌اند، ایشان می‌فرماید:] و هي ضعيفة السند باشتمالها على جماعةٍ من الزيدية [محل شاهد ما اینجاست:] فإن كانت المسألة إجماعيةً على وجهٍ [می‌فرماید اجماع باید گونه‌ای باشد که] لا يجوز مخالفته فلا بحث [پس ایشان در این اجماع هم اشکال دارد؛ چون مسلّم است که اینجا بحث، بحث روایات است] و إلاّ أمكن التوقف في ذلك، لأن إيجاب التيمم زيادةُ تكليفٍ و الأصلُ عدمه ... [با این‌که روایت دارد -روایت بعدی را هم خواهیم خواند و براساس آن‌که دیگران فرموده‌اند روایت بر نظر مشهور، دلالت می‌کند- ایشان می‌فرماید این روایت، ضعیف است و دلیل نداریم؛ پس ماییم و غسل میت؛ و اگر غسل امکان نداشت، باید بدون غسل، میت را دفن کنیم ولی تمسک به یک روایت ضعیف نمی‌تواند مستند حکم قرار بگیرد. ایشان می‌فرماید اگر اجماعی داشته باشیم (که نزد ایشان اجماع قابل استناد، حجت است) می‌توانیم به آن، قائل بشویم اما اگر غیر از اجماع باشد، دلیلی نداریم. اگر ما باشیم، می‌گوییم بالأخره باید کاری برای این میت انجام بدهیم و حداقلش انجام تیمّم است، ولی ایشان می‌فرماید لازم نیست و اوزعی هم طبق نقل شیخ، فرموده است بدون تیمّم، دفن می‌گردد.

ما باید روش‌شناسی فقهی را توجه کنیم. می‌خواهم بگویم فقیهی می‌تواند این گونه فتوا بدهد. صاحب «مدارک»، هر گونه سخنی را نقل نمی‌کند، بلکه به ذکر مطالبی می‌پردازد که وجه داشته باشد. ایشان چنین می‌فرماید و همه نیز حرف ایشان را نقل کرده‌اند؛ یعنی برای نظرش ارزش قائل شده‌اند و روشی قابل اعتنا بوده که همه، آن را نقل کرده‌اند و عده‌ای هم از جهاتی، به رد آن، اقدام کرده‌اند. خود ایشان به خاطر اجماع، در پایان می‌فرماید ما به مقاله مشهور، قائل می‌شویم، اما از حیث دلیل، دلیل روائی محکمی ندارد، بلکه می‌فرماید دلیل ما اجماعی است که اگر برای ما حجت باشد، آن را می‌پذیریم (و ظاهراً هم حجت بوده؛ چون در انتهای مطلب می‌فرماید: «و مع ذلک فالعمل علی المشهور».[4]

گفته‌اند نگویید اینجا تیمّم مثل تیمّم در وضو و نماز است زیرا آن، مختص به خود وضوست. این را هم بحث کرده‌اند که به این، استناد نکنید؛ چون قابل مناقشه است، ولی گویا صاحب «مصباح الفقیه» قبول می‌کند، اما صاحب «جواهر» قبول ندارد. پس اصل عدم تکلیف است] خصوصاً إن قلنا أن الغسل إزالة نجاسةٍ [بخصوص اگر گفتید غسل ازاله نجاست است، تیمّم که ازاله نجاست نیست؛ پس اصلاً تیمم وجهی هم ندارد] كما يقوله المرتضى (رحمه‌ الله)».[5]

بحث ما روش‌شناسی است. می‌گویم در مقابل ادعای اجماعی که شده وروایتی که رسیده و گفته‌اند این ضعفش منجبر به عمل اصحاب است، ایشان می‌فرماید روایت، ضعیف است و ما دلیل نداریم پس می‌توانیم قائل بشویم که تیمّم هم ندارد؛ هم‌چنان که یک فقیه، مثل اوزاعی هم این را فرموده است. بحث ما روش‌شناسی فقیه است و اگر شما در جای دیگر به اینجا رسیدید که دلیل نداریم، بفرمایید حکمی جاری می‌شود. در بحث دو بدن در حقو واحد هم در جایی که یکی می‌خواهد وضو بگیرد و دیگری قبول نکند، گفتیم تکلیف اصلاً ساقط می‌شود. آنجا در بحث تعارض حقوق بود و با این‌که ادلّه کامل بود، مانع وجود داشت و ایشان در اینجا در مرحله ثبوت می‌خواهد بفرماید تکلیف ثبوت ندارد. در آنجا در مرحله ثبوت، مانعی نداشت و اشکالی نداشت؛ هرکس باید برای نماز، وضو بگیرد، اما در مرحله اثبات -که تعارض حقوق بود- این مانع وجود داشت و در آنجا از «کشف الغطاء» نقل شد که احتمال دارد بگوییم اصلاً تکلیف ساقط است. بحث ما در روش‌شناسی فقهی است و می‌گوییم پس امکان دارد که اگر گاهی خواستیم در مسأله‌ای، اجتهاد بکنیم و نظر بدهیم و مسأله‌ای به این شکل بود، می‌توانیم این گونه به پیش برویم.

«بحثی در باره رجال سند روایت»

ادامه این عبارت، یک بحث رجالی و سندی هم هست، مطلب مفیدی دارد که می‌خوانم. ایشان می‌گوید ما گفتیم که احتمال دارد قائل بشویم تیمّم هم ندارد: «ربّما ظهر من بعض الروايات عدم الوجوب أيضاً [ما برخی روایات داریم که عدم وجوب تیمّم را می‌رساند] كصحيحة عبد الرحمن بن الحجاج عن أبي الحسن(علیه السلام): في الجنب و المحدث و الميت إذا حضرت الصلاة و لم يكن معهم من الماء إلاّ بقدر ما يكفي أحدهم [جنب و محدث و میت، یکی می‌تواند تکلیفش را انجام بدهد. البته باید دقت کرد که برای میت، چقدر آب بوده است؟ نسبت به میت، مسلّم است که از اول، امکان نداشته؛ چون اگر به مقداری آب باشد که یک میت را بتوان با آن، سه غسل داد، آن دو نفر دیگر می‌توانند از آن استفاده کنند، مگر این‌که بگوییم به مقدار یک لیوان بوده و میت از آن، خارج باشد] قال: «يغتسل الجنب و يدفن الميت و يتيمم الذي هو على غير وضوءٍ [جنب غسل می‌کند؛ میت بدون غسل، دفن می‌شود؛ و محدث هم تیمّم می‌کند] لأن الغسل من الجنابة فريضةٌ و غسل الميت سنةٌ [یعنی از راه سنت به آن رسیده‌ایم] و التيمم للآخر جائزٌ"[6] [کسی که آب ندارد، تیمّم می‌کند، چون بدل نبودن آب برای وضو، تیمّم است. ایشان می‌فرماید:] و مع ذلك فالعمل على المشهور»[7]به این روایت، دقت کنید که می‌فرماید: «و یدفن المیت» بی آن‌که اضافه‌ای داشته باشد. میت بلا تیمّم، دفن می‌شود.

چون روایت زید را ضعیف دانست، این روایت را هم که به این شکل، معنا می‌کند و اشکالاتی که بعداً صاحب «حدائق» وارد می‌شود را ایشان ندارد. ایشان روایت را به این شکل، نقل و استناد می‌کند که «یدفن المیت» دارد و «بالتیمّم» در آن ندارد. «یدفن المیت» دلالت بر حرفشان می‌کند و خودشان هم فرمودند.

 این روایت را ایشان از «عبد الرحمن بن حَجّاج» نقل کرده و کسی که این را تحقیق کرده، صاحب «حدائق» است و برخی، تحقیقی را که الآن خواهیم خواند، از ایشان نقل کرده‌اند. «مصباح الفقیه» فرموده که این حرف مال صاحب «حدائق» است. صاحب «جواهر» هم این مطلب را دارند، ولی نمی‌فرمایند که مال صاحب «حدائق» است و شاید هم خود ایشان به این مطلب رسیده باشند؛ ولی بعید است؛ چون اگر روش صاحب «جواهر» را نگاه بکنید، همیشه کتب مختلف فقها را نگاه می‌کند و مطالب را بعداً دسته‌بندی و با نظرات خودش ارائه می‌کند. ایشان هم به صاحب «حدائق» عنایت داشته؛ چو مطالب بسیاری از ایشان در ابواب مختلف، نقل می‌کند. پس بعید است که این تحقیق توسط خود صاحب «جواهر» انجام شده باشد. اگر هم مال ایشان باشد، قبل از ایشان صاحب «حدائق» این تحقیق را فرموده‌اند و اشکالی را که به کلام صاحب «مدارک» است، ذکر کرده‌اند. پس به یاد داشته باشید که ایشان فرموده «عن عبد الرحمن بن حَجّاج» و ایشان از آن به «صحیحه عبد الرحمن بن حَجّاج» تعبیر کرده. اما ایشان می‌فرماید راوی «عبد الرحمن بن حَجّاج» نیست بلکه «عبد الرحمن بن ابی نجران» است و اگر روایت را هم در کتب روائی ببینید، «عبد الرحمن بن حَجّاج» نداریم. صاحب «حدائق» روایت و مطلب را، عین عبارت «مدارک» نقل می‌کند و می‌فرماید: «کصحیحة عبد الرحمن بن حَجّاج عن أبی الحسن(علیه السلام)» ولی معلوم نیست که صاحب «مدارک» روایت را از کجا نقل کرده؛ از «تهذیب» یا از «فقیه»، بلکه فقط فرموده «صحیحه عبد الرحمن بن حَجّاج».

صاحب «حدائق» می‌فرماید: «أقول: لا يخفى ان الراوي لهذه الرواية في كتب الأخبار انما هو عبد الرحمن بن ابي نجران لا عبد الرحمن بن الحجاج [که هر دو نیز ثقه‌اند. پس اشکال اول در نقل، این است که ایشان سند را اشتباه نقل کرده] کما ذكره هنا [در کتاب «مدارک»، عبدالرحمن بن حَجّاج را ذکر کرده] و هو ايضاً قد ذكر هذه الرواية في بحث التيمم في مسألة اجتماع الجنب و الميت و المحدث و نقلَها عن عبد الرحمن بن ابي نجران [این روایت در «تهذیب» و «فقیه» در بحث غسل میت، وارد شده و «وسائل» آن را در ابواب تیمّم نقل کرده است. صاحب «حدائق» می‌فرماید ایشان در بحث غسل میت، روایت را از «عبد الرحمن بن حَجّاج» نقل کرده اما در باب تیمّم، از «عبد الرحمن بن ابی نجران». اگر کتب روائی را هم ببینید، «فقیه» و «تهذیب» آن را در غسل میت، مطرح کرده‌اند و «وسائل» عنوان همین باب یعنی «تناثر جلده» را دارد، اما این روایت را ندارد، بلکه آن را در ابواب تیمّم نقل کرده است (آدرس تحقیقی کتاب «جواهر» اشتباه است). می‌فرماید این بیش از یک روایت نیست اما آن را در آنجا «نقلَها عن عبد الرحمن بن أبی نجران» و اینجا از «عبد الرحمن بن ابی حَجّاج». پس یک اشکال در نقل، راوی روایت است.

اما آن را به «صحیح» توصیف کرده و گفته است:] أما ما وصفَها به من صحّة السند فان كان نقلُه لها من التهذيب [باشد؛ اما چون نمی‌دانیم از «تهذیب» است یا از «فقیه». اگر این را از «تهذیب» نقل کرده باشد، صحیح نیست، پس چطور آن را صحیح، معرفی کرده؟ می‌گوییم پس لابد از «فقیه» نقل کرده، ولی اشکال دیگر دارد. پس در توصیف روایت به «صحیح» می‌گوییم اگر نقل از «تهذیب» باشد، سند صحیح نیست اما متن روایت یعنی «یدفن المیت» در «مدارک» با نقل «تهذیب» سازگار است اما روایت «تهذیب» را نمی‌توان به صحت، توصیف کرد؛ چون ضعف سند دارد؛ یعنی هم ارسال دارد و هم طریق شیخ به عبد الرحمن بن ابی نجران، صحیح نیست. پس می‌فرماید اگر نقلش از «تهذیب» باشد -که ظاهر عبارت هم همان است- ] فهی ليست بصحيحةٍ لأنّ في طريقها في الكتاب المذكور، محمد بن عيسى و هو مشتركٌ، و فيه عبد الرحمن عمّن حَدَّثه [چون در «تهذیب» به صورت «عمّن حدّث» نقل کرده یعنی بلاواسطه، از امام(علیه السلام) نقل نکرده پس ارسال دارد؛ و دیگر این‌که «محمد بن عیسی» وجود دارد؛ پس توصیف به صحت، درست نیست. طریق شیخ به عبد الرحمن بن ابی نجران اصلاً کلاًَ ضعیف است. پس سه اشکال در سند «تهذیب» وجود دارد:

1) عبد الرحمن بن حَجّاج نیست (این اشکال، مشترک است)؛

2) ارسالی که در «تهذیب» وجود دارد؛

3) طریق شیخ به عبد الرحمن صحیح نیست.

اگر گفتید که از «فقیه» نقل شده است] و ان كان من الفقيه فهي صحيحةٌ [طریق صدوق به عبد الرحمن بن نجران، صحیح است، مضافاً به این‌که ارسال هم در «فقیه» وجود ندارد] لأنّه رواها فيه عن عبد الرحمن بن ابي نجران و طريقُه اليه صحيحٌ في المشيخة؛ إلا انّ متنها فيه ليس كما ذكره بل الذی فیه "یدفن المیت بالتیمم"[8]»[9] است. پس اگر «یدفن بالتیمم» شد، مخالف سخن صاحب «مدارک» است که فرمود بلا تیمّم، دفن می‌شود.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. الخلاف 1: 717، مسأله 529.

[2]. جواهر الکلام 4: 142.

[3]. تهذیب الاحکام 1: 333، کتاب الطهاره، الباب13، الحدیث145.

[4]. مدارک الاحکام 2: 85.

[5]. مدارک الاحکام 2: 85.

[6]. تهذیب الاحکام 1: 109، کتاب الطهاره، الباب5، الحدیث17.

[7]. مدارک الأحکام 2: 85.

[8]. الفقیه 1: 108، باب التیمم، الحدیث223.

[9]. الحدائق الناظره 3: 474.