بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«ادامه بحث فقه و کارآمدی»

بحث در این بود که احکام شریعت مقدسه براساس فطرت و رعایت حقوق افراد است و دیروز هم مثالی را ذکر کردیم که حق فردی با حقّ الله، معارض است و در آنجا حقّ الله ساقط است و بنابر فرمایش کاشف الغطاء در آن موضوع، اصلاً تکلیف ساقط می‌گردد. مثال دیگری از موضوع و مسأله‌ای فقهی عباراتی را از «جواهر» خواهیم خواند که درباره رعایت حقوق است.

در جلسات قبل، مسائلی را از فقها خواندیم که نظر برخی از فقها در آنها متفاوت با اکثر فقها بود و به مطلبی، نظر داده بودند که ما از نظریه‌شان می‌توانستیم در سایر ابواب فقه هم استفاده کنیم؛ مثل آنچه که شهید ثانی و کاشف الغطاء فرموده بودند و راهکارهایی را به ما ارائه می‌دهد که بتوانیم در طریق استنباط، از آنها استفاده کنیم و شاید در ابتدا با نظریه مشهور، مخالف باشد و اما وقتی که استنباط ما مستند به کلام این بزرگان شد، وجهی برای تأیید، پیدا می‌کند.

هم‌چنین آنچه تا حالا خوانده شد، بحث فقهی و اجتهادی محتوایی نبود و نظرهای مختلف را بیان نکردیم که بخواهیم آنها را ردّ و ابرام کنیم، بلکه صرف آشنایی با راهکارهای درون‌فقهی برای کارآمدی فقه بود به این معنا که ببینیم برخی از قواعد در کلام برخی از فقها وجود دارد که قابل استفاده در سایر ابواب هم هست و برای کارآمدی فقه می‌تواند مؤثر باشد. این چند جلسه‌ای که در خدمت شما هستیم، در این ارتباط، بحث می‌کنیم که نگاهمان را بتوانیم یک نگاه کارآمد برای فقه، قرار بدهیم تا ملاکات و پیش‌زمینه‌هایی در طریق استنباطمان برای ورود به بحث‌های فقهی باشد.

«فسخ در نکاح ضغیر و صغیره و اصل آزادی و اختیار»

آنچه امروز مطرح می‌شود، بحثی است اجمالی در راستای ارائه یک سری اصول و قواعد برای استفاده در استنباط، که انشاءالله تفصیلش را در زمان‌های آینده که زمان غیرمعمول درسی حوزه باشد، مطرح می‌کنیم. همان طور که اطلاع دارید، در باب نکاح صغیر و صغیره می‌فرمایند اگر ولیّشان این نکاح را انجام بدهد، نافذ و لازم است. تا اینجا گفته‌اند براساس اجماع، ولایت، نفوذ دارد و در مورد بعد از بلوغشان هم گفته‌اند خیاری و اختیاری برای فسخ ندارند. این مسأله‌ای است که تقریباً مشهور، به آن، قائل شده‌اند البته با اندک اختلافی در بحث صبیّ که خواهیم خواند.

در اینجا این بحث مطرح می‌شود که ازدواج و زندگی مشترک -که مهم‌ترین حادثه یک زندگی انسانی در طول حیات یک نفر است- چگونه می‌تواند با تشخیص مصلحت از طرف پدر یا جد پدری و یا جد مادری (طبق نظر والد استاد)، و طبق مبنای عدم الضّرر با تشخیص آنها -اگر باشرائطش اجرا شود- واقع گردد و بعد از بلوغ، دختر و پسر خردسال حقّ خیار وجود نداشته باشد؟ در باب صبیه فرموده‌اند اجماعی است که حقّ خیار ندارد و عقد لازم است.

اصل بحث و اختلافی که از شیخ با دیگران در خیار فسخ داشتن صبیّ نقل شده را از «جواهر» مطرح می‌کنیم تا ببینیم این حکم با حقّ انتخاب انسان، سازگاری دارد؟ در ادامه هم خواهیم خواند که صاحب «جواهر» در عبارتی ولایت پدر یا جد پدری یا هر کس دیگری بر انسان بالغ را موجب ظلم شمرده است. اما پیش از ورود به اصل بحث و عبارات «جواهر» و شیخ، عبارت «جواهر» در بحث  ولایت بر بالغه رشیده را که مطلب خیلی خوب و قابل استفاده‌ای در استنباطات است، مطرح می‌کنیم.

«ظلم بودن ولایت بر عاقل کامل»

ایشان در بحث ولایت پدر بر باکره عاقله بالغه، اقوال مختلفی را ذکر می‌کند و می‌فرماید یکی از اقوال، این است که «و من هنا يحكى عن بعضهم أنه عكس [عکس، چیست؟] فأثبت الولاية في المنقطع دون الدائم [فرع پیش، این بوده که ولایت در منقطع هست اما در دائم نیست، و در اینجا به‌عکس گفته‌اند در منقطع ولایت هست و در دائم نیست] و إن كنا لم نعرف قائله [ما قائلش را نمی‌شناسیم] كما أنا لم نعرف وجها يعتد به له و لسابقه [برای فرع قبلی هم می‌فرماید وجهی پیدا نکردیم] سوى اعتباراً لا يصلح كونه مدركاً لحكمٍ شرعي [جز اعتبار، چیزی مستند حکم ولایت در منقطع و عدم آن در دائم یا به‌عکس آن نیافتیم] بل لعلّ الاعتبار يشهد بسقوط الولاية رأساً [بلکه اگر اعتبار را در نظر بگیرید - در اینجا اعتبار بحث فطری است که: انسان، آزاد آفریده شده و کسی بر او ولایت ندارد- اصلاً وقتی کسی بالغ شد، اختیارش به دست خود اوست] ضرورة تحقق الظلم في جبر العاقل الكامل على ما يكرهه [اگر بخواهید او را در ازدواج، مجبور کنید و با این‌که تمایلی به آن ندارد، ازدواج با شخص خاصی را به مصلحت او بدانید، چون حکم شرعی الزامی بر او وضع کرده‌اید، هیچ کاری از دستش بر نمی‌آید و این ظلم است. البته این در مورد بالغ است ولی می‌توان از آن در جاهای دیگر هم استفاده کرد و یک قاعده کلی به دست داد که مخصوص باب نکاح نباشد] و هو یستغیث و لا یغاث [فریادرسی هم ندارد؛ چون او را با حکم شرعی، مجبور به این کار کردید] بل ربما أدّى ذلك إلى فسادٍ عظيمٍ و قتلٍ و زنا و هربٍ إلى الغير [ممکن است این باعث فساد و زنا بشود؛ چون وقتی کسی را دوست ندارد، با این‌که او را به تأهل در آورده‌اید، به‌سراغ شخص دیگری می‌رود] و بذلك مع الأصل تتم دلالة الكتاب و السنة و الإجماع و العقل»[1] که ایشان قائل است اصلاً ولایتی در باب عاقل، وجود ندارد. ایشان از کسانی است که می‌فرماید بر نکاح عاقل، نه در منقطع و نه در دائم، هیچ کس ولایت ندارد و مستندش هم  کتاب، روایات و عقل است.

باید توجه داشت که فرهنگ جامعه هم بر استنباط فقیه، اثر دارد. اگر ما خودمان دختر داریم و می‌خواهیم استنباط بکنیم، داشتن دختر در استنباط ما از حیث تنقیح موضوع مؤثر است؛ فرهنگ جامعه هم مؤثر است. زمانی بود که اگر دختری یک بار ازدواج می‌کرد و حتی در دوران نامزدی، جدا می‌شد، دیگر کسی برای ازدواج به سراغ او نمی‌رفت و همین مطلب می‌توانست در استنباط، دخیل باشد که شخصی براساس متد فقهی -نه احساساتش- استنباط ‌کند و بگوید ولایت دارد و عقدة النکاح به دست اوست اما امروز این مسأله تقریباً درحال اضمحلال است و می‌بینیم که دخترانی که طلاق می‌گیرند، مجدداً ازدواج می‌کنند و شاید زندگی‌هایشان هم خیلی بهتر از زندگی اول باشد (چنان‌که اکثرا هم همین‌طور است و روان‌شناسان می‌گویند چون دیگر از جوش و خروش افتاده‌اند و فهمیده‌اند که در پس طلاق هم چیزی مطرح نیست، یک زندگی عاقلانه‌تری را پی می‌گیرند) و همین هم می‌تواند در استنباط، اثرگذار باشد. شرائط، فرهنگ و خصوصیات یک فقیه و جایی که در آن زندگی می‌کند، مسلّماً در استنباطش دخیل است و این یک امر قابل فهم و تجربی است واقعاً وجود دارد. مثلاً از مکتب فقهی قم و مکتب فقهی نجف یا مکتب فقهی حلّه، سخن گفته می‌شود و برخی از دوستان درباره نظریات علمای ساکن حلّه می‌فرمودند که چون در آنجا با سنی‌ها سروکار نداشته‌اند و فقط شیعه‌ها بوده‌اند، لذا نظراتشان هم در این ارتباط، متفاوت با کسی است که در منطقه‌ای دیگر، زندگی می‌کرده که اهل سنت هم حضور داشته‌اند. پس ما به دنبال این هستیم که ببینیم آیا امروزه، دختران پذیرش ولایت پدر را دارند یا نه؟

فقیهی مثل صاحب «جواهر» فرمود که اصلاً کسی بر عاقل بالغ ولایت ندارد و آن را ظلم می‌داند و می‌فرماید که فطرت هم این را می‌رساند و البته ایشان از طریق روایات، وارد شده و اصل و کتاب و سنت را هم مطرح کرده است. این هم یک نظر است که امروز یک خانواده سنتی و مذهبی، نمی‌تواند مشورتاً به دخترخانمش بگوید با چه کسی ازدواج کن؛ نه این‌که تعیین کنید با چه کسی عقد ببندد و بگویید که من امروز، مصلحت می‌دانم و شما باید با او ازدواج کنید. شما می‌توانید بگویید این پسر، خوب است؛ با او ازدواج کن، می‌گوید نمی‌خواهم. در اینجا دیگر، ولایت معنا پیدا می‌کند؟ ولایت الآن به یک حقّ امضا تبدیل شده که اگر تازه به پدر احترام بگذارند، می‌گویند: به دفترخانه بیا و امضا بکن. ما که نمی‌خواهیم خودمان را گول بزنیم، و اینها چیزهایی است که می‌بینیم، ولی نظریه فقهی هم بر آن، وجود دارد که روایات است و باید آنها را بررسی کرد؛ چون فقیه در هر چیز باید ادلّه را نگاه بکند، اما ما می‌گوییم فقیه باید ملاک‌ها و چارچوب‌های ذهنی‌اش را مشخص بکند و وارد استنباط بشود اما شما استنباط می‌کنید یعنی از کلام متکلم می‌خواهید حکمی را استخراج بکنید و این می‌تواند با پیش‌فرض‌هایی که در ذهن شما هست، متفاوت باشد. گاهی پیش‌فرض این است که می‌گویید در بحث ازدواج، با توجه به فساد و ناهنجاری‌های موجود در جامعه، باید اذن پدر در ازدواج، مؤثر باشد تا دختر فریب نخورد و از آن طرف می‌گوید اگر فریب خوردم، زندگی خودم است و شما نمی‌توانید درباره‌اش تصمیم بگیرد (شاید هم از جهاتی، حق می‌گویند). هنجارها عوض شده و شاید هنجارهایی در ذهن من و شما هست که در ذهن دختران نیست. آنچه امروز باعث مشکل است، این است که هنجارها و ناهنجارها به‌سرعت درحال تغییر است، اما در سابق، قابل تطبیق بود و افراد می‌توانستند خود را با تغییرات، تطبیق بدهند. مثلاً چند نفر شامل دختر و پسر، عروس و داماد در کنار هم بودند و هنجارها ممکن بود در طی پنجاه یا صد سال، نسل به نسل، عوض بشود و افراد، خود را با آن تطبیق می‌دادند. مثلاً بحث سوادآموزی برای دختران، تابو بود و شخصی تعریف می‌کرد که بنده خدایی می‌گفت به دخترانتان اجازه ندهید تحصیل کنند، ولی فرزندان خودش در دانشگاه‌های خارج، تحصیل می‌کردند و یک نظریه استعماری بود که پشت این قضیه، وجود داشت، اما درس خواندن دختران در زمانی نه چندان دور، یک امر ناپسند بود، اما به‌سرعت، تغییر کرد. رانندگی کردن خانم‌ها هم در طی شش یا هفت سال، فرهنگ به طور کلی دگرگون شد و درحالی که رانندگی یک خانم، قبح داشت اما امروز به جهت این‌که هم خانم‌ها و هم دختران رانندگی می‌کنند، آقایان، دیگر صاحب ماشین نیستند.

«اثبات حق خیار برای پسر دون دختر به جهت بدهکار شدن مهریه»

صاحب «جواهر» در بحث عدم برخورداری صبی و صبیه از خیار در بعد از بلوغ می‌فرماید: «و كيف كان فلا إشكال في أنه تثبت ولاية الأب و الجد للأب على الصغيرة و إن ذهبت بكارتها بوطءٍ أو غيره [این هم بحثی معروف است که بکارت، آن امر فیزیکی نیست، بلکه این است که شوهر نکرده باشد و صابون شوهر به تنش نخورده باشد] ضرورة كون المدار في ولايتهما [ولایت جد و پدر] عليها صِغَرُها لا بكارتها [یعنی ملاک ولایت بچه بودن است و این که هنوز شوهر نکرده، نه بکارتش که ممکن است به وسیله کاری مثل ورزش کردن یا بیماری یا ... از بین رفته باشد. حالا می‌فرماید ولایتش ثابت شد، اما آیا بعد از بلوغ، اختیار دارد یا ندارد؟ می‌فرماید:] و حينئذٍ فلا خيار لها لو عقداها أو أحدهما بعد بلوغها على أشهر الروايتين [پس در مقابلش روایت دیگری هم وجود دارد که بحث‌های مفصلی دارد. این روایت که می‌گوید خیار ندارد] روايةً و عملاً [اشهر است هم روایةً و هم عملاً] بل لم أجد عاملاً بالرواية المخالفة [البته حضرت آقای خویی در «مستند العروه» روایتی را که ایشان غیرمشهور می‌دانند و از آن، اعراض کرده‌اند، می‌آورد و می‌فرماید اگر اجماع نباشد، می‌توانیم به آن، عمل بکنیم؛ یعنی مشکل در اینجا فقط اجماع است؛ و چون ایشان قائل است که اعراض اصحاب، موجب ضعف روایت نمی‌شود، این روایت را ذکر و سندش را به نحوی، تصحیح کرده و می‌فرماید اگر اجماع نبود، ما باید به این روایت، عمل می‌کردیم. می‌خواهم بگویم که اینجا دو مبنا وجود دارد که یکی می‌گوید اعراض اصحاب، موجب سقوط روایت از اعتبار است، و حضرت آقای خوئی یک مبنای کلی دارند و در بسیاری از موارد هم به آن، استناد می‌کنند. پس با یک مبنا کلاً حکم از زمین تا آسمان، فرق پیدا می‌کند؛ چنان‌که یکی می‌گوید لا خیار، و در مقابل ایشان و حضرت آقای خویی می‌گویند اگر قرار باشد به آن، عمل بکنیم، حق فسخ دارد] بل لا بأس بوصفها بالشذوذ الذي أمرنا بالإعراض عن أمثالها معه [که گفتیم مبنای آقای خوئی برخلاف این است و اعراض اصحاب را موجب سقوط اعتبار روایت نمی‌داند.

تا این که می‌فرماید] و كذا لو زوّج الأب أو الجد الصغير لزمه العقد [پس اگر پدر یا جد پدری، پسر صغیری را عقد کردند، عقد بر او لازم است] و لا خيار له مع بلوغه و رشده على الأشهر [در بحث صغیره فرمود که عاملی به روایت مخالف، وجود ندارد و اجماع نیز هست و دیگران هم فرموده‌اند، اینجا می‌فرماید علی الاشهر، خیار ندارد؛ چون مخالفانی مثل شیخ، ابن برّاج، ابن ادریس و ابن حمزه دارد. اینجا هم باز استدلالات را بیان می‌کنند.

تا اینجا در مورد صبیه فرمود خیار ندارد و اجماع را هم نقل کردند و فرمودند کسی عامل به آن روایت نیست. اما در بحث صغیر -که گفته‌اند لا خیار- فرمود «علی الاشهر»؛ پس یک قول مشهور هم وجود دارد. قول مشهور به چه کسی تعلق دارد؟] خلافاً للمحكيّ عن الشيخ في النهاية و بني البرّاج و حمزة و إدريس [که سه نفرند و با شیخ بر این نظرند که پسر بعد از بلوغ، حقّ خیار دارد. این خلافاً چه گفته‌اند؟] من أنّ له [یعنی برای پسر صغیر] الخيار بعد البلوغ [چرا؟ البته این، روایت دارد و ایشان به آن، اشاره نکرده ولی در بیان دلیلشان می‌فرماید:] لتطرّق الضرر اليه [چون ضرر به پسر، وارد می‌شد، می‌تواند فسخ بکند. این ضرر هم از کجاست؟ ضرر مالی است که شیخ و سه بزرگوار دیگر قبول کرده‌اند که به سبب وجود ضرر مالی، پسر حقّ فسخ دارد] باعتبار إثبات المهر في ذمته و النفقة من غير ضرورةٍ تقتضي ذلك حال الصبا [که باید بعد از عقد بپردازد] بخلاف الصبية التي يثبت لها ذلك لا عليها [اما ضرر مالی به دختر نمی‌خورد. پس چون به پسر می‌خورد، حقّ فسخ دارد ولی چون به دختر نمی‌خورد بلکه نفع می‌برد، حقّ خیار ندارد] و لخبر الكناسي»[2] اینجا ذکر می‌کنند و می‌فرمایند یک دلیل، تطرّق ضرر است و دیگری خبر کناسی است که می‌فرماید حقّ خیار دارد و البته این روایت، قابل بحث است، اما وارد این مباحث نمی‌شوم. در اینجا اجمالا اگر کسی بخواهد نظر بدهد، این چهار فقیه بزرگوار حقّ خیار را برای صبی، قرار داده‌اند بخاطر ضرر مالی و از آن طرف گفته‌اند دختر، دچار ضرر مالی نمی‌شود بلکه نفع می‌برد. حضرت آقای خوئی در آنجا دارند که چون شبه‌معاوضه است؛ یعنی اگر دختر مهریه و نفقه می‌گیرد، در برابرش آزادی‌اش را از دست داده و این مرد اگر پولی به دست آورده، بضع زوجه دربرابرش بر او اباحه شده است؛ پس هریک، چیزی را به دست آورده‌اند و چیری را از دست داده‌اند. پس اولاً بحث تطرّق ضرر در اینجا دچار اشکال می‌شود. ما با صرف‌نظر از این بحث، شما که به تطرّق ضرر، تمسک می‌کنید و ضرر مالی را موجب فسخ می‌دانید، آیا ضرر روحی و روانی نمی‌تواند موجب فسخ باشد؟ در صورتی که ازدواج برای نفع بردن یک‌طرفه نیست بلکه برای آرامش است و این مخالف صریح آیه «سکن» است. بحث ازدواج، بحث آرامش روحی است و خدا می‌فرماید «از جفت خودتان کسی را برایتان قرار دادیم تا به آرامش برسید»؛[3] یعنی بحث ازدواج -گذشته از دفع غریزه جنسی که امروز پزشکان و متخصصان در این امور می‌گویند خودش باعث آرامش و دفع امراض است- همه انواع آرامش را شامل می‌شود؛ چه آرامش جسمی و چه روحی.

سؤال: اگر بعد از بلوغ زن درخواست طلاق نماید ولو به طلاق خلع؛ چه حکمی دارد؟

جواب: بر مبنای والد استاد در طلاق خلع که مرد را مجبور می‌کنند طلاقش بدهد، می‎توانید بفرمایید که برود طلاق بگیرد ولی آقایان در طلاق خلع می‌گویند مهریه‌اش یا یک چیز دیگر را باید ببخشد تا طلاق بگیرد و نفرموده‌اند حاکم باید مرد را مجبور به طلاق نماید. پس بر این مبنا پاسخ از اصل دارای اشکال است.  براساس فتوای مرحوم والد استاد -که می‌فرمود طلاق دادنش واجب است- باید مرد چیزی هم بدهد، پس شما باز دارید ضرری را برایش ایجاد می‌کنید.

آقایان گفته‌اند اینجا اضافه بر مهر هم می‌تواند بگیرد. ممکن است کسی بگوید زن می‌تواند طلاق بگیرد، اگر بفرمایید طلاق خلع بگیرد، باز می‌گوییم طلاق خلع به دست زن نیست، بلکه موجب ضرری بر او هست. شما تطرق ضرر مالی را در صبی، ملاک قرار دادید، چطور در بحث معنوی، روحی و روانی با این‌که اساس ازدواج بر آرامش است، در نظر نمی‌گیرید؟ وقتی که شخص در کنار دیگری، آرامش ندارد و نمی‌خواهد با او ازدواج بکند، مسلّماً مخالف آیه «سکن» است. اینجا شیخ و دیگران وارد شده‌اند و گفته‌اند خیار دارد و ما می‌توانیم از همین ناحیه وارد بشویم و بگوییم هر دو خیار دارند بلکه زن در اینجا حقّ خیارش اقوا از مرد است زیرا اگر می‌گفتید مرد حقّ خیار ندارد، باز هم حق طلاق به یدش بود و همین‌که دوست نداشت با زن زندگی کند، بلافاصله او را طلاق می‌داد. پس اینجا رعایت کردن حقّ و حقوق زن، با قول به برخورداری او از حقّ خیار درست می‌شود که در مورد زن اقوا از حقّ خیار در مورد مرد است (چون مرد یک بدل دیگر[حق طلاق] هم دارد).  اگر بگوییم با داشتن حق طلاق، باز ضرر متوجه مرد است چون اگر بخواهد طلاق بدهد، نصف مهریه را باید بدهد، در جواب می‌گوییم اما باز حقّ فرار از این زندگی برایش مهیاست؛ به‌خلاف زن که به هیچ طریقی، حقّ فرار از این زندگی‌ای که آرامش در آن نیست، برایش مهیا نیست.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. جواهر  الکلام 29: 179.

[2]. جواهر الکلام 29: 174-172.

[3]. روم(30): 21.