بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«وجه تصحیح وقف بر مجموع من یصح و من لا یصح»

دیروز، مقداری از بحث وقف منقطع الاول را ذکر کردیم؛ وجه صحت را بیان داشتیم و عرض کردیم یک وجه که برای صحت می توان به آن استدلال کرد، این است که بگوییم چگونه وقتی که در آنِ واحد بر من یصح و من لا یصح، وقف می شود (مثل وقف بر عبد و زید در آنِ واحد) و بعد، مشخص می شود که وقف بر مملوک، صحیح نیست، گفته شده که از باب تبعّض صفقه، در اینجا وقف علی من یصح (زید) صحیح و نافذ است. در مثالی که زدیم، عرضاً وقف است؛ چون زید و عبد در آنِ واحد، موقوفٌ علیهم واقع شده اند. پس در اینجا که به جهت تبعّض صفقه گفتیم جائز و نافذ است، در جایی هم که طولاً و مرتّباً وقف می شود - یعنی اول، مملوک ثمّ زید به ترتیب، موقوفٌ علیهم واقع می شوند - اینجا هم بگوییم اگر بر اولی، باطل است، نسبت به دومی صحیح است و فرقی بین اینجا (طولاً) و عرضاً نیست. ما می گوییم اگرچه احتمال دارد در مرتباً بگویید قصد آقای واقف، ترتیب و مجموع بما هو مجموع بوده؛ یعنی ابتدا مملوک ثم زید، مد نظرش بوده، اما همین احتمال هم در باب تبعّض صفقه، وجود دارد که این هم مجموعاً این را گفته باشد اما چون غالب اوقاف به این صورت است که واقف، فکر می کند وقف بر این، صحیح است؛ مثلاً ترتیباً بر اولادش وقف می کند و می گوید بر زید، بکر و عمرو، اما بعداً وقف بر زید، به جهتی باطل باشد، این آقای واقف اگر همان زمان به بطلان وقف بر زید، آگاهی داشت، وقف نمی کرد. پس بگوییم اغلب اوقاف به این صورت است که شخص به بطلان نسبت به این، فرد توجه ندارد و خصوصیتی برای این مورد، قائل نیست بلکه می گوید این استفاده بکند و اگر نشد، به سراغ موقوفٌ علیهم بعدی می رود. این وجهی بود که دیروز عرض کردیم.

«محذورهای سه‌گانه بر صحت بر وقف مجموع مذکور و جواب آن»

گفته شد که برای بطلان، علامه و به تبع ایشان شهید در «مسالک» فرموده اند اگر وقف منقطع الاول بخواهد صحیح باشد، سه لازمه فاسد بر آن، مترتب است. بحث ما وقف بر مملوک ثم بر زید است و حالا که وقف بر مملوک، باطل است آیا وقف من رأس، باطل است یا نسبت به زید صحیح است؟ عرض کردیم که مشهور فقها -الا شیخ[1] و «جامع الشرائع»[2] و بعد از آنها در این قرون اخیر، مثل حضرت امام،[3] والد استاد و سید[4]- فرموده اند صحیح است اما مشهور قائل به بطلان وقف من رأس هستند؛ یعنی وقتی بر مملوک، صحیح نبود، بر زید هم صحیح نیست. این مقاله مشهور است اما استدلالشان این است که اگر بخواهید وقف را صحیح بدانید، سه لازمه فاسد بر آن مترتب است:

توضیح مطلب:

- اگر قائل به صحت وقف باشید، باید توضیح بدهید که کجا و چطور صحیح است وصحت در اینجا به چه معناست؟ اگر می گویید وقف، الآن که ایجاد شد یعنی من حین اجراء عقد الوقف، صحیح است، باید اجرا بشود و منافع برای موقوفٌ علیهم، صرف گردد الآن اگر بخواهد اجرا بشود، موقوفٌ علیهم، مملوکی است که وقف برای او باطل است. شما می گویید صحیح من حید العقد. صحیح یعنی نفوذ و اجرای مفاد وقف. اجرا هم به معنای امکان استفاده موقوفٌ علیهم از آن است، اما وقف بر این موقوفٌ علیهم، باطل است. پس می فرمایید که وقف، صحیح است و موقوفٌ علیهم آن هم باید به ترتیب ذکر موارد باشد، اما در ما نحن فیه برای آنها (عبد مثلاً) اجرا نمی شود، پس وقف به وقف خط نخورد بلا موقوفٌ علیهم، تبدیل می شود.

- اگر فرمودید که ما می گوییم وقف مِن حین، صحیح است اما موقوفٌ علیهم شامل زید و طبقه ثانی است بعد از معدوم شدن و از بین رفتن مملوک. الآن وقف، صحیح است و موقوفٌ علیهم آن آقای زید است اما زمانی که این آقای مملوک از بین برود. این بدین معناست که صحت وقف، معلق یا مشروط شده و اگر معلق باشد، تعلیق موجب بطلان است، یا مشروط به شرط باطل، شده است (شرط فاسد، به این معناست که شارع آن را باطل دانسته). پس لازمه دوم این است که اگر موقوفٌ علیهم را بطن ثانی و زیدی دانستید که وقف در حقش صحیح است، اما زمانی موقوفٌ علیهم به حساب می آیند و وقف در موردشان اجرا می شود که این مملوک از بین برود و با معدوم شدن مملوک، آنها موقوفٌ علیهم می شوند.

می گوییم وقف یا وقف معلق است که باطل می دانید و یا وقف مشروط به شرط باطل شد که این را هم شما باطل می دانید.

- لازمه سوم این است که بگوییم این موقوفٌ علیهم اول کأن لم یکن است. وقف، صحیح است و موقوفٌ علیهم نیز زید است که من یصح الوقف علیه است و اینها را کأن لم یکن، فرض می کنیم و وقف را هم برای زید، اجرا می کنیم.

اما اشکال این لازمه سوم، مخالفت با «الوقوف بحسب ما یوقفها اهلها» است. این آقا ابتدا بر مملوک ثم بر زید، وقف کرده بود و الآن شما مملوک را کنار می گذارید و زید را موقوفٌ علیهم می دانیم.

پس می فرماید سه لازمه فاسد، مترتب بر قول به صحت است.

یک جواب که به صورت مبنایی است، این است که بگوییم ما لازمه دوم را می گیریم و می گوییم موقوفٌ علیهم، کیست؟ زید و من یصح است یعنی بطن دوم. اینجا هم درست است که معلق یا مشروط به یک شرط فاسد می شود، در اینجا مبناءاً می گوییم ما تنجیز را شرط در عقود و ایقاعات نمی دانیم. پس اگر قائل به این شدیم، با این مبنا دیگر اشکالی ندارد. شما گفتید این لازمه فاسد است، ما می گوییم - و خواهیم خواند که- به نظر ما تعلیق، اشکالی ندارد و تنجیز، شرط عقود و ایقاعات نیست. پس اگر مبنائاً تنجیز را شرط ندانستیم، در لازمه دوم که گفتند یکی از لوازم است، می گوییم در صحت، قائل به لازمه دوم می شویم و می گوییم عقد وقف صحیح است و موقوفٌ علیهم نیز بطن ثانی است اما به چه شرطی و معلق بر چه؟ معلق بر این که آقای موقوفٌ علیهم اول، از بین برود. شما فرمودید تعلیق یا شرط فاسد می شود و اشکال دارد و ما می گوییم اصلاً مبنائاً تنجیز را شرط نمی دانیم و تعلیق را مضر نمی شماریم. در این صورت چه اشکالی پیش می آید؟ پس وقف، صحیح است و موقوفٌ علیهم نیز بعد از معدوم شدن طبقه اول وقف در موردش اجرا می‌گردد؛ و اشکالی هم که شما کردید، اصلاً مبنائاً قبول نداریم.

«منع تعلیق انشاء نه منشأ»

آقایان می گویند یکی از این سه محذور (به صورت مانعة الخلو) برای شما پیش می آید؛ اگر بگویید وقف، صحیح است و الآن باید موقوفٌ علیهم داشته باشد؛ می گوییم الآن موقوفٌ علیهم ندارد. یا معلق می شود و تعلیق، موجب بطلان عقد است و یا خلاف ما قُصد به العقد است. می گوید یکی از اینها برای شما پیش می آید. می گوییم ما به مقاله تعلیق، معتقد می شویم و دیگر این محذور برای ما وجود ندارد. می گوید اگر این را گفتی، این اشکال را دارد و اینها همه «اگر» است نه این که سه محذور به صورت مجموع، مترتب بر صحت وقف باشد بلکه به صورت مانعة الخلو، یکی از این محاذیر وجود دارد. می گوییم این که گفتید «اگر این باشد»، موجب تعلیق است، می گوییم ما اصلاً در تعلیق، اشکال نداریم و تنجیز را شرط نمی دانیم.

جواب دومی که مثل مرحوم سید و دیگران می دهند، این است که ما قائل به مقاله تنجیز هستیم و ما می گوییم در عقود و ایقاعات، تنجیز، شرط است و مثلاً اجماع را در اینجا درست می دانیم؛ چون گفته اند دلیل دیگری بر شرطیت تنجیز نیست مگر اجماع. حالا ما قائل به تنجیزیم. تنجیز را در کجا شرط می دانیم؟ می گوییم خود انشاء و ایجاد نباید معلق بشود و مثل وجود است که به چیزی، معلق نمی شود. یک شیء یا وجود دارد یا معدوم است. خود وجود، معلق بر چیزی نمی شود. شما می خواهید بگویید من این را ایجاد می کنم ایجاد نمی تواند معلق باشد؛ زیرا تعلیق در اینجا یعنی معدوم یعنی معدوم است. شما در ایجاد (از مرحله عدم به وجود رساندن) وقتی می گویید چیزی را ایجاد کردم، نمی توانید آن را بر امری معلق بکنید که شرط باشد یا امری باشد که یقینی الحصول نباشد (مثل آمدن زید). ما اینجا می گوییم این آقا انشاء را انجام می دهد یعنی بنابر قول به تملیک در وقف، مقتضای وقف را - که تملیک یا ایقاف باشد- انجام می دهد. اینجا تعلیق در کجاست؟ در مُنشأ است، یعنی در این که بعد از معدوم شدن اینها باشد. یعنی بعد از انشاء، این ایجاد می شود نه از ابتدا؛ این آقا از ابتدا نمی دانست وقف بر مملوک، باطل است. وقف کرد؛ پس انشاء در نظرش ایجاد شد. انشاء محقق شد و الآن هم آقای واقف نیست. می گوییم می خواهیم این بحث را تصحیح بکنیم و برای این کار می گوییم وقف صحیح است چون از طرف آقای واقف، ایجاد شده یعنی انشاء، تحقق یافته است و مُنشأ ما (مثل باب ثمره که مقداری را برای بعداً می فروشند. یا نسبت به وصیت، یا موارد دیگر مثل جعاله که جعل را قرار می دهد و می گوید «من این را ملک تو قرار می دهم اگر این مال مرا پیدا بکنی» ملک قرار می دهد، ملکیت را ایجاد می کند اما مُنشأ آن و ثمره این ملکیت که بتواند در آن تصرف بکند، زمانی است که آن مال را پیدا کرد) در اینجا هم می گوییم این آقا وقف را انشاء و ایجاد کرد، اما به چه شرطی؟ یعنی مُنشأ الآن مردّد است و تعلیق در مُنشأ وجود دارد. در این که بطن دوم بخواهد استفاده بکند، معلق بر از بین رفتن این است. مرحوم سید مثال می زند به همان تبعّض صفقه، و می فرماید وقتی که مالی را فروخت که فکر می کرد مالک آن است اما بعداً مشخص شد قسمتی از این مال، مال دیگری است. این، موقعی که فروخت و قبل از این که مشخص بشود، آیا ایجاد کرد یا نه؟ عقدی که انجام داد، ایجاد شد یا نه؟ ایجاد تحقق پیدا کرد. الآن آن ثمره (مُنشأ) ملکیت فروشنده را ایجاد کرد اما الآن که می خواهد تملک و تصرف بکند، تملکش معلق بر این شد که فرد دیگر هم قبول بکند که مالش منتقل گردد.

در اینجا هم می گوییم شما که می فرمایید وقف در اینجا معلق شده، اولاً می گوییم که تعلیق را قبول نداریم و تنجیز را شرط می دانیم. علی قول به تنجیز هم می گوییم اینجا از باب تعلیق در مُنشأ است نه تعلیق در انشاء؛ یعنی آن که عقد را باطل می کند، تعلیق در انشاء است و گفته اند چنین تعلیقی، مانند وجود که نمی تواند معلق باشد، اشکال دارد (حضرت امام هم در اینجا نظری دارند که شاید بعداً عرض کردیم) حال بنابر قول مشهور، گفته اند تعلیق در انشاء، موجب بطلان است اما در اینجا تعلیق در انشاء نداریم بلکه تعلیق در مُنشأ داریم؛ چون زمانی که داشت ایجاد می کرد، علم نداشت؛ زیرا اگر علم داشته باشد، مخالف شرع می شود و مقتضای شرع یعنی وقتی که مخالف آنچه شرع گفته، بخواهید عقدی را ایجاد بکند که چنین عقدی اصلاً تحقق نمی یابد. آن زمانی که این آقا وقف بر مملوک و زید، وقف کرد، قصد انشائش و ایجاد، محقق شد اما این تملک زید و استفاده از منافع (در وقف)، زمانی است که این طبقه اول از بین برود. پس این تعلیق در مُنشأ یعنی در اثر تملیک و عقد شد. وقف، تملیک یا ایقاف بود و تحقق یافت. (شاید نگاه برخی از دوستان، از این جهت درست باشد که اصلاً چنین چیزهایی در نظر عرف نمی آید.)

پس این هم یک وجه است که بر گردانیم و بگوییم علی المبنا به شرطیّت تنجیز، این تعلیق در مُنشأ است نه تعلیق در انشاء؛ و قبول دارند که تعلیق در مُنشأ، اشکالی ندارد.

«قصد واقف و صحت این وقوف»

بحثی را که ابتدائاً هم عرض کردم، این است که اصلاً بگوییم در اینجا «الوقوف بحسب ما یوقفها اهلها» اینجاها را هم می گیرد به این بیان که آقای واقف، وقتی وقف می کند، قیدیت ترتیب برایش ملاک نیست. اگر گفت « بر زید، بکر و عمرو، وقف کردم» و زید فوت کرده بود؛ آیا اگر توجه به این داشت، باز هم بر زید وقف می کرد؟ وقف نمی کرد. این مرادش زید، بکر و عمرو بود و فکر می کرد که زید زنده است؛ لذا وقف کرد اما حالا که زنده نیست، می گوییم «الوقوف بحسب ما یوقفها اهلها»، نسبت به بعدی ها صحیح است و همان طور که عرض کردم، بگوییم غالب اوقاف به این صورت است که افراد، وقتی وقف می کنند، اگر بعداً مشخص بشود که این وقف، صحیح نیست، اگر از ابتدا می دانستند صحیح نیست، آن را وقف نمی کردند مگر این که قیدیت را احراز کنیم.

 والد استاد در مباحثشان - که شاید اشاره به همین حرف مرحوم سید هم باشد- فرمایشی دارند که آن را تقریر می کنیم. می فرمایند در وقف علی الترتیب (مثلا بر مملوک و زید) سه صورت، قابل تصور است:

یا شما می دانید که این ترتیب، به صورت قیدیت است: اگر علم به صورت قیدیت داشتید، دیگر نمی توانید این وقف را صحیح بدانید. می گوییم آن آقا کاری نداشت که وقف بر این، صحیح است یا صحیح نیست، بلکه می خواست این عبد از این وقف، استفاده کند و اگر این عبد استفاده نکند، زید هم استفاده نکند. این می شود قیدیت. شما علم به قیدیت دارید و می دانید نظر واقف، به قیدیت بوده. پس ترتیبی که ذکر کرده، قصدش قیدیت بوده و شما نمی توانید خلافش را عمل بکنید.

 صورت دیگر این است که می گویید قیدیت را نمی فهمیم بلکه تقارن را می فهمیم. این ابتدا مملوک را گفته و سپس زید را؛ در حالی که ممکن بود اول، زید را بگوید و سپس مملوک را؛ که منقطع الآخر می شد. پس فرقی نمی کند که اول، مملوک را گفته چون به زبانش آمده و این فقط یک نوع تقارن است چون بالأخره باید یکی را اول می گفته؛ لذا اینجا هم اول، مملوک را گفته است. اگر زید را هم گفته بود، می گفتید برای زید، صحیح است و نسبت به مملوک هم باطل است (بحثی در منقطع الآخر داشتیم) پس اینجا هم تقارن است.

گاهی هم می فرمایند مشکوک است؛ یعنی نمی دانیم که قیدیت دارد یا نه؟ در اینجا به جهت اصالة الفسادی که در معاملات حاکم است، و ناشی از استصحاب بقاء ملکیت مالک است، می گوییم دلیلی بر خروج ملک از ملکیت آقای واقف نداریم. این که الآن به این صورت است آیا قیدیت بوده یا تقارن؟ نمی دانیم. اگر قیدیت بوده، باطل است و نمی توانیم وقف را انجام بدهیم. اگر هم تقارن بوده، وقف صحیح است و از ملکش خارج می شود. چون در موارد مشکوک، علم نداریم، به اصالة الفساد در معاملات، تمسک می کنیم.

این بحث از نظر فنی، درست است اما اشکالی که همیشه عرض کردم این است که در بحث قوانین و تنظیم و تصویب آنها که می خواهید چیزی را قانون قرار بدهید، اگر و اما، فایده ای ندارد. این در عالم ثبوت، می گوییم این طور بوده اما الآن که می خواهیم بگوییم اگر کسی وقف کرد، چنانچه علم داشته باشیم، بحثی نیست اما همه دعواها در مشکوک است. پس به والد استاد، عرض می کنیم که اگر شما این مقاله را ملتزم شدید، در «تحریر» که این مسأله را مثل حضرت امام، حاشیه نزدید و قائل به صحت شدید، ففیه تأمّلٌ. اگر به این مقاله، قائل شدیم که یا قیدیت را می فهمیم و یا تقان را، و در صورت مشکوک بودن، می گوییم باطل است، کجاها اصلاً این بحث می آید؟ فقط در مشکوک می آید.

«جدا کردن مقام ثبوت و اثبات»

یک بحث، در مرحله ثبوت است که آیا اصلاً چنین وقفی صحیح است یا صحیح نیست؟ شما در مرحله ثبوتش را به قیدیت و تقارن باز می گردانید و یا این آقایان به این که تنجیز و تعلیق روی مُنشأ رفته یا اصلاً تنجیز شرط نیست. وجه ثبوتی اش را به این شکل، درست می کنند و می خواهند بگویند اصلاً چنین وقفی اگر اتفاق افتاد، فارغ از قصد و نیت واقف، آیا درست است یا نه؟ لذا آن وجوه را ذکر می کنند. والد استاد که اینجا این وجه را ذکر می کنند، آن را روی قصد آقای واقف برده اند. می گوییم در جایی که قصد مشخص باشد، اصلاً بحثی نداریم. قانون مال جایی است که این آقا الآن گفت «وقفت لعبدی و لزید». اینجا جه کار بکنیم؟ شما در «تحریر» فرموده اید که این وقف منقطع الاول صحیح است بر خلاف مشهور فقها فرموده اید: «و تبعاً للشیخ و جامع الشرائع، یحیی بن سعید، صحیح است» اگر می فرمایید که صحیح است، با این استدلال، تمام نیست.

بله؛ شما قائلید که تنجیز اصلاً در عقود، شرط نیست و با این کلام، بحث تمام است و چون تنجیز را در عقد، شرط نمی دانید، اینجا هم باید قائل به صحت بشوید. پس استدلال ایشان در مباحثشان - که بحث را روی تقیید و تقارن و مشکوک بودن برده اند - عرض می کنیم که اصلاً بحث ما بر سر موارد مشکوک است و با آن استدلال نمی شود قائل به حرف «تحریر» و فرمایش ایشان شد.

بحث حضرت امام هم این بود که ایشان که در بحث اول که گفت اگر تعلیق از ناحیه خود مکلف باشد، علی الاحوط، باطل است. این به جهت مبنای ایشان است که گفته اند تنجیز شرط نیست و در بحث فتوا احتیاط می کنند. بالأخره این به بحث تنجیز بر می گردد. ما به ایشان عرض می کنیم شمایی که در اینجا قائل به صحت شده اید، از چه بابی قائل به صحت شدید؟ اگر از باب همان تنجیز باشد، که شما حضرت امام (سلام الله) تنجیز را علی الاحوط، باطل دانستید. اینجا هم عرض می کنیم که اگر تنجیز را در آنجا شرط دانستید و تعلیق را موجب بطلان، مبنا فرق نمی کند و اینجا هم که تعلیق ایجاد می شود، باید بگویید باطل است و آن دو محذور دیگر را هم شما قبول دارید که وجود دارد.

به احتمال فراوان، کلام ایشان ناظر به همین فرمایش مرحوم سید است که در غالب اوقات، افراد توجهی به این ترتیب و قیدیت ندارند و شاید هم به این وجه اشاره داشته باشد که فرقی بین بطلان وقف عرضاً (که مملوک و زید را هم زمان وقف بکند و گفتیم صحیح است) و طولاً (که مرتباً باشد) وجود ندارد. پس این که حضرت امام در اینجا قائل به صحت شده اند - و ندیدم که کسی آن را توضیح بدهد بلکه همه، اصل بحث را توضیح داده اند- یک اشکال به ایشان هست که شما از چه بابی در مورد دوم که تعلیق در منقطع الاول از ناحیه حکم شارع، انجام می شود را صحیح می‌دانید و اگر به فعل آقای واقف باشد، علی الاحوط، باطل است، می گوییم این صحت وقف در بطلان به حکم شارع، مراد چیست؟ اگر از باب تنجیز باشد، شما در بالا گفتید علی الاحوط باطل است اینجا هم فرقی ندارد و دو محذور هم به نظر شما بر سر جای خودش هست. پس احتمالاً ایشان یا نظرشان به این بوده که غالب اوقاف به این صورت است و عرف این گونه برداشت می کند؛ و در موارد مشکوک هم می گوییم عرف این را ترجیح می دهند و غالب، این است، پس ما آن را بر غالب، حمل می کنیم. یا آن که بگوییم عرضی و طولی در وقف، فرقی ندارد؛ یعنی در عرضی، قائل به صحت شدیم؛ در طولی هم قائل به صحت بشویم.

بحث بعدی انشاءالله مسأله بعدی است.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

--------------- 

[1]. خلاف 3: 544.

[2]. الجامع للشرایع: 370.

[3]. تحریر الوسیله 2: 70.

[4]. تکملة العروة الوثقی 1: 209ـ208 و ملحق العروة الوثقی 1: 438ـ437.