بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«ادامه بحث شرطیت دوام در وقف»

بحث در شرطیّة الدّوام در صحّت وقف بود. گفته شد که در این بحث، دو مسأله مطرح است:

1) فرموده اند «و من شرائط صحّة الوقف الدوام»؛ اگر واقف مدت ذکر بکند ـ چه یک سال و چه ده سال ـ این وقف باطل است و سپس «لو قرنه بمدّةٍ بطل الوقف» را بر آن، متفرّع کرده اند.

2) اگر کسی وقف بکند علی من ینقرض غالباًٌ، اکثراً قائل شده اند که وقفاً صحیح است هر چند که قول دیگری آن را صحیح می داند حبساً. اما بنابر قول اکثر که می فرماید: «یصح وقفاً» تعارض با مسأله شرطیّة الدوام، به نظر می رسد. اگر گفتیم دوام شرط است، فرقی به دوام بالاصاله و دوام بالتبع نمی کند و عرف این را از دوام می فهمد که وقف باید الی الابد باشد و اگر گفتیم دوام شرط است، باید به گونه ای باشد که واقف به هنگام وقف بداند که الی الابد وجود دارد؛ یعنی در ذهن واقف، دوام وجود داشته باشد.

«توجیه صاحب جواهر»

جواب هایی از صاحب «ریاض» و دیگران داده شده بود که عرض کردیم و به جواب صاحب «جواهر» برای رفع تعارض رسیدیم. صاحب «جواهر» می خواهند بفرمایند شرطیّة الدّوام که معاقد اجماع بر آن هست و فرع «لو قرن بمدّةٍ بطل» بر آن متفرّع شده، در بحث دوام بالاصاله است. گفته اند دوام بالاصاله در وقف، شرط است یعنی این که آقای واقف وقتی وقف می کند، توقیت انجام ندهد و تصریح به توقیت نکند. پس می فرماید شرطیّة الدّوام در مقابل مضریة التوقیت است یعنی وقتی که گفته اند در وقف، دوام شرط است، یعنی توقیت، مضر است؛ بدین معنا که آقای واقف، هم زمان با جاری کردن صیغه وقف بگوید «وقفتُ الی سنة» این باطل است و معاقد اجماع می فرماید قدیماً و حدیثاً هیچ کس به صحّت آن، قائل نشده است. پس می خواهد بفرماید مراد از دوام، دوام بالاصاله است و ما در وقف، دوام بالتبع نمی خواهیم و توقیت بالاصاله، مضر است نه توقیت بالتبع.

بیانش: همان طور که عرض کردم اگردر زمان وقف بگوید «وقفتُ الی سنةٍ» این بالاصاله، توقیت کرده و این توقیت بالاصاله با دوام بالاصاله (یعنی وقتی را ذکر نکند) در مقابل هم هستند و باعث بطلانش می شود اما اگر گفت «وقفتُ علی اولادی» که می داند بعد از این هم منقرض می شوند، و وقف را به اولاد خودش منحصر کرد، در اینجا خودش توقیت نکرد هر چند بالتبع، موقت است چون بعد از انقراض دیگر کسی وجود ندارد. این وقف تا زمان انقراض است اما بعد از انقراض، موقوفٌ علیهمی نیست. پس اگر دوام را شرط دانستیم و گفتیم مراد دوام بالاصاله است که در مقابل توقیت بالاصاله است و این را باطل دانسته اند یعنی گفته اند توقیت بالاصاله باطل است به جهت شرطیّة الدّوام، و مراد از شرطیّة الدّوام، دوام بالاصاله است. پس جایی که توقیت بالتبع باشد، مضر نیست و جایی که بالتبع هم دوام نداشته باشد، مضر نیست.

این کلامی است که صاحب «جواهر» می خواهند بفرمایند و به ذهن می رسد که خلاف ظاهر شرطیّة الدّوام در وقف است. عرض کردم که به این جهت، این توجیهات را مطرح کرده اند که در وقف علی من ینقرض، قائل به صحّت وقف اند و مجبور شده اند که توجیه کنند و صاحب «جواهر» می خواهد بفرماید کلمات فقها در اینجا اختلاط پیدا کرده و کسانی که ادلّه بحث وقف علی من ینقرض را در اینجا مطرح کرده اند، بین دو مسأله، خلط کرده اند؛ چون ما دو مسأله جدا از هم داریم بدین معنا که در اینجا منظورمان از شرطیّت دوام، این است که آقای واقف حق ندارد ابتدائاً وقت و زمانی را معین کند و این معنای شرطیّة الدّوام است اما اگر وقت معین نکرده و خودش منقرض می شود و با علم به انقراض، تصریح به توقیت نکرد، مضر نیست. پس دو بحث وجود دارد و شرطیّة الدّوام چنین نیست که ما دوام را اصالةً و تبعاً شرط بدانیم؛ یعنی دوام باید در ذهن آقای واقف، وجود داشته باشد به این معنا که نه توقیتش بکند و نه در جایی وقف بکند که می داند منقرض می شود. اگر شرطیّة الدّوام را به این شکل، معنا کردیم، به این عویصه دچار می شویم اما اگر دوام را به شکل دیگری معنا کردیم و آن را دوام بالاصاله در مقابل توقیت بالاصاله دانستیم، دیگر به آن عویصه و تعارض دچار نمی شویم.

ما در کجا بحث می کنیم؟ علی من ینقرض که آقای واقف بعد از انقراض، مصرفی ذکر نکرده باشد. قید را در «تحریر» خواندم. در جایی که بگوید: «بر اولادم و بعد از اولادم در وجوه برّ وقف میکنم» یا بگوید: «بعد از زید برای وجوه برّ، وقف میکنم» اشکالی در آن نیست و کسی هم در صحّتش بحثی نکرده. ما می گفتیم فرض مسأله ما در علی من ینقرض است و شرط نکرده که بعد از انقراض هم با این مال موقوفه چکار بکنند.

«عبارت صاحب جواهر در مسأله»

اگر بخواهید عبارت صاحب «جواهر» و توجیه ایشان را مطالعه بکنید، آنچه شاید مقداری صریح تر باشد، این است که می فرمایند: «القسم الرابع في شرائط الوقف و هي أربعة: الدوام و التنجيز و الإقباض و إخراجه عن نفسه بلا خلافٍ أجده في الأول [که دوام باشد. دوام را به چه معنا می کنند؟ اینجاست که ایشان فرق می گذارد و می فرماید:] بمعنى عدم توقيته بمدّةٍ كسنةٍ و نحوها [دوام را به معنای دوام بالاصاله در مقابل توقیت بالاصاله می گیرند و می فرمایند] بمعنی عدم توقیته»[1] نه دوام به معنای دائماً و ابداً بلکه در مقابل توقیت. پس اگر آقای واقف در جایی توقیت نکرده باشد مثل وقف علی من ینقرض، شرطیّة الدّوام برایش مضر نیست.

این نسبت دادن مرحوم صاحب «جواهر» به فقها ظاهراً تمام به نظر نمی رسد؛ چراکه در عبارت فقها صاحب «حدائق»[2] و مرحوم سید[3] و قدما مانند صاحب «مفتاح الکرامه»[4] به این اشکال، توجه کرده اند یعنی این اشکال به ذهنشان رسیده. اگر می خواهد بفرماید مراد فقها از دوام، دوام در مقابل توقیت است، این اگر مدّ نظر فقها بود، دیگر اصلاً این اشکال مطرح نمی شد. چگونه این اشکال به ذهن رسیده و صاحب «حدائق»[5] هم تصریح می کند که این تعارض دارد؟ پس مشخص است و عرفاً هم وقتی که می خواهیم استدلال بکنیم، چرا می گوییم دوام؟ چون در حقیقت وقف، دوام خوابیده و وقتی می گوییم دوام در حقیقت وقف خوابیده، یعنی این باید الی الابد در حالت وقف بماند و نقل و انتقال پیدا نکند نه این که اگر شرطیّة الدّوام را مطرح کردیم، به این معنا باشد که این آقا توقیتش نکند. نه، متفاهم عرفی از شرطیّة الدّوام چیست؟ وقتی که می گویند وقف و عین موقوفه باید دائماً در حالت وقف باشد و قابل نقل و انتقال نباشد، متفاهم عرفی از دوام چیست؟

«فهم شرط دوام از حقیقت وقف»

آقایانی که برای دوام، استدلال می کنند و می فرمایند: «و من شرائط صحّة الوقف الدوام» و بعد می گویند در حقیقت وقف، دوام خوابیده و ارتکاز متشرعه، حداقل این هست که در نظر عرف و متشرعه وقتی که صیغه وقف را جاری می کنند، چه چیزی خوابیده؟ دوام خوابیده است. عرض ما این است که متفاهم عرفی از دوام چیست؟ این که فقها فرموده اند و من شرائطه مثلاً اقباض و تنجیز و دوام، دوام چیست؟ آن الی الابد است یعنی آقای واقف باید طوری وقف کند که این الی الابد، وقف باقی بماند و همیشگی باشد. این همیشگی بودن، متفاهم عرفی از دوام است نه این که دوام را به معنای عدم التوقیت و در مقابل توقیت بگیرید. خب چرا گفته اند و من شرطیّته الدوام؟ می فرمودند «من شرطیّته عدم التوقیت»، بعد می گفتند مثل لو قرنه بمدّةٍ. چطور یک عنوان کلی را قرار داده اند و بعد، شما به جهت این که در بحث علی من ینقرض می خواهید قائل به صحّت وقف بشوید، در دوام، تصرف می کنید؟ پس همین که در معنای دوام، تصرف می کنید و دوام را به خلاف ظاهر، معنا می کنید، معلوم است که مراد از دوام و ظهور آن در همیشگی بودن است. همین که شما توجیه می کنید، دلالت می کند بر این که متفاهم عرفی اش این است و اگر همه می فهمیدند که دوام یعنی عدم توقیف بالاصالة، دیگر احتیاجی به توجیه نداشت. پس همین توجیه شما دلیل است.

«نقد توجیه صاحب جواهر»

وجه دیگر برای مناقشه در وجه صاحب «جواهر» این است که «مبسوط» شرطیّة الدّوام را مطرح کرده، بعد سراغ مسأله انقراض و وقف علی من ینقرض رفته و برای کسانی که وقف علی من ینقرض را باطل می دانند، دلیل به شرطیّة الدّوام آورده است. پس «مبسوط» برای بطلان وقف علی من ینقرض، به شرطیّة الدّوام استدلال کرده و فرموده چون تأبید در آن نیست، باطل است. پس می بینیم این که شما فرمودید دو مسأله است و دوام در مقابل توقیت است؛ بنابر این، بحث شرطیّة الدّوام در علی من ینقرض نمی آید، می گوییم این تمام نیست و مثل «مبسوط» هم آن مسأله را مطرح کرده و از شرطیّة الدوام، استفاده کرده و هم برای قائلین به بطلان وقف در علی من ینقرض، دلیل آورده به این که می گویند دوام در آن وجود ندارد پس باطل است. پس می شود مراد از دوام، دوام به صورت مطلق نه دوام در مقابل موقت.

«عبارت مبسوط»

عبارت «مبسوط» چنین است: «فإذا علقه بما ينقرض مثل أن يقول وقفتُ هذا على أولادي و أولاد أولادي، و سكت على ذلك [که گفتیم مشروط به این که سکوت شده باشد] أو وقف على رجل بعينه أو على جماعةٍ بأعيانهم و سكت على ذلك [و برای بعدش چیزی نفرمود] فهل يصحّ ذلك أم لا؟ [آیا وقف به این صورت (چون می گوید «وقفتُ») صحیح است یا نه؟] من أصحابنا من قال يصحّ و منهم من قال لا يصح و بهذين القولين قال المخالفون [که آنها هم دو قول دارند] فمن قال يصحّ [می گویند وقفاً صحیح است همان طور که اکثرا گفته اند] إذا انقرضوا صُرف إلى وجوه البرّ و الصدقة [در آن امور، مصرف می شود و البته اینها مسأله بعدی آن است] لأنّ الاعتبار بصحّة الوقف أوله فإذا صحّ [می گوید اگر شرطش وجود داشته باشد، بعد از انقراض، به وجوه بر می رسد. مراد ما این قسمت از عبارت ایشان است که می فرماید:] و من قال لا يصحّ قال: لأنّ من شرطِ صحّته أن يتأبّد [پس برای بطلان وقف علی من ینقرض، به شرطیّة التأبید تمسّک فرموده پس معلوم است که شرطیّة الدّوام علی الاطلاق است چه دوام بالاصاله و چه دوام بالتبع؛ یعنی در اینجا که در ابتدائش موقوفٌ علیهم وجود دارند و موقت نیست، مثلاً در پنجاه سال بعد می خواهند از بین بروند و این را آقای واقف هم می داند یا بر یک پیرمرد صدساله، وقف می کند که چند سال دیگر از بین می رود، در اینجاها که معلوم است انقراض، می فرماید وقف باطل است. چرا باطل است؟ «لانّ من شرط صحّته أن یتأبّد» پس به شرطیّة الدّوام، استدلال کرده] و إذا علّقه بما ينقرض فلم يوجد شرطه فلم يصح»[6] پس به شرط دوام، تصریح کرده و فرموده «و اذا علّقه بما ینقرض فلم یوجد شرطه فلم یصحّ». چه شرطی در من ینقرض وجود ندارد؟ دوام. پس اگر در من ینقرض، دوام وجود ندارد، مراد از دوام چیست؟ مراد از شرطیّة الدّوام در کلمات فقها چه دوامی است؟ دوام مطلق؛ چه بالاصاله و چه بالتبع. پس عرض ما این است که شمای صاحب «جواهر» که فرمودید مراد کلمات فقها از دوام، دوام بالاصاله در مقابل توقیت است، تمام نیست چون در علی من ینقرض، وجه بطلان را عدم وجود شرط دوام شمرده اند. پس ما اولاً از متفاهم عرفی و این که شما خواسته اید توجیه بکنید و ثانیاً این که مثل «مبسوط» برای بطلان، به عدم وجود شرط دوام تمسّک کرده، و شاید بتوان مؤید گرفت به این که در بحث علی من ینقرض، بحث مفصلی است که سه تا قول وجود دارد:

1) صحیح است وقفاً؛

2) صحیح است حبساً که در نتیجه، وقف باطل می شود؛

3) بطلان من رأس.

در آنجا هم فراون بحث شده و برخی در مورد قائلان به صحّت، خواسته اند بگویند منظور از صحّت، صحّت حبساً است مثل صاحب «مفتاح الکرامه»[7] که صحّت را در کلمات این دست علما صحّته حبساً دانسته یا مثل صیمری در «غایة المراد»[8] تصریح کرده به این که مراد از قدما و متأخرین از صحّت، صحّته حبساً است. خب کسانی که که قائل به صحّت آن حبساً هستند، به این معناست که وقفاً باطل است. چرا وقفاً باطل باشد با این که گفته «وقفتُ علی اولادی» یا «اولاد اولادی»؟ چون وقتی که می گویند حبساً صحیح است، یعنی وقفاً باطل است، خب مسلماًَ به خاطر شرطیّة الدّوام است و شما دیگر دلیلی در اینجا پیدا نمی کنید و مثل صاحب «مفتاح الکرامه»[9] اصلاً می فرماید قدما دلیلی برای هر یک از این سه قول، ذکر نکرده اند مگر این که بعداً علامه و دیگران برای اینها استدلال کرده اند. پس این که عده ای خواسته اند کلماتی از فقها را که مطلق گفته اند «یصح»، به حبساً بر گردانند و تصریح مثل صیمری و دیگران به این که صحیح است حبساً و گفته مراد قدما از صحّت، حبساً است، نشان می دهد که این وقفاً باطل است و ما وجهی برای بطلان وقف پیدا نمی کنیم الا شرطیّة الدّوام و الا ذکر می شد. این هم یک وجه دیگر برای مناقشه در کلام صاحب «جواهر» است.

وجه چهارم این است که می گوییم برای رفع معارضه می گوییم اصلاً دوام شرط در صحّت وقف نیست، بعد از این انشاءالله فردا ادلّه عدم شرطیّت دوام و استدلال قائلان به شرطیّت را بیان می کنیم.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. جواهر الکلام (قدیم) 28: 53 به بعد و (جدید) 29: 116 به بعد.

[2]. حدائق الناظره 22: 134.

[3]. تکملة العروة الوثقی 1: 194.

[4]. مفتاح الکرامه 21: 461.

[5]. حدائق الناظره 22: 139.

[6]. مبسوط 3: 292.  

[7]. مفتاح الکرامه 21: 465.

[8]. غایة المراد 2: 429ـ428.

[9]. مفتاح الکرامه 21: 470.