بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«شرط دوام در وقف»

بحث در کتاب الوقف به شرط دوام رسید. دو مسأله در بحث شرطیّت دوام در «تحریر» وجود دارد که بر خلاف رویه بحثمان که ابتدا موضوع و محل بحث را ذکر می کردیم و در انتها عبارت «تحریر» را می خواندیم، امروز نخست این دو مسأله را از تحریر می خوانیم تا محل و اشکالات بحث مشخص بشود و در ادامه به آنها خواهیم پرداخت؛ چراکه اگر به کلمات فقها ـ حدّاقل به «ملحقات»[1] ـبنگرید، می بینید که می فرماید کلمات فقها و علما و استدلالاتشان در اینجا بسیار پیچیده است و اختلاطی پیدا کرده؛ همچنان که صاحب «جواهر»[2] می فرمایند ادلّه و مناقشات کثیری در این باب، وارد شده است. سعی کردم تمام بحث ها را تا آنجا که در توان بنده است، به صورت دسته بندی مطرح کنم با این که تمام استدلالات، مناقشات و جواب ها مفصّلاً در کتاب ها بیان شده است، زیرا این دسته بندی فوائدی در بحث اجتهادی دارد که انشاءالله متعرّض می شویم و سعیمان این است به بحث اختلاطی که در کلمات فقها در نقل اقوال و نسبت دادن اقوال به فقها وجود دارد، چندان ورود نکنیم چون اصل مباحث از دست می رود و «مفتاح الکرامه»[3] هم در بحث انتساب اقوال، سخنان بسیاری دارند و استناد برخی اقوال به برخی از فقها را رد کرده اند.

«تحریر الوسیله و شرط دوام»

مسأله 15: «یشترط فی الوقف الدوام [همان طور که یکی از شروط وقف، قبض بود، یکی از شروطش هم دوام است. این دوام به چه معناست؟] بمعنی عدم توقیته بمدةٍ [یعنی نگوید تا ده سال یا تا یک سال] فلو قال: وقفتُ هذا البستان علی الفقراء إلی سنةٍ، بطل وقفاً [از حیث این که وقف باشد، باطل است و وقف تحقّق نمی یابد] و فی صحّته حبساً أو بطلانه کذلک أیضاً [این که بگویید حالا که وقف نشد، حبس است یا اصلاً آن را باطل بدانید و حبس هم نباشد] وجهان [دو وجه وجود دارد که ایشان هیچ یک را اختیار نفرموده] نعم لو قصد به الحبس صحّ»[4] اگر مثلاً گفت این بستان تا یک سال برای فقرا باشد و قصدش هم حبس باشد، حبس تحقّق پیدا می کند و با این که وقف نیست، با قصد حبس، حبس محقّق می شود اما اگر قصد حبس نداشت آیا حبس هست یا نیست و کلاً باطل است؟ دو وجه است که در ادلّه اش می خوانیم و متعرّض می شویم.

«وقف بر کسانی که منقرض میشوند و تعارض با شرط دوام»

آن طور که از عبارات «مفتاح الکرامه»[5] بر می آید و خود «قواعد»[6] نیز به همین صورت بحث کرده، به دست می آید که فقها بحث دوام را در دو جا مطرح کرده اند؛ یکی وقتی که به شرائط وقف رسیده اند، دوام را جزء شرائط آن دانسته اند. یکی هم در بحث از فرع «فلو قرنَه بمدةٍ بطل» اگر وقف، مقرون به مدتی بشود، باطل می شود که معنایش شرطیّة الدوام است. پس شرطیّة الدوام در دو جا از کلمات فقها قابل بحث است و دو جا هم متعرّض آن شده اند:

1) هنگامی که متعرّض شرائط شده اند؛

2) هنگامی که متعرّض فرع «و لو قرنه بمده» شده اند.

ممکن است کسانی اصلاً به عنوان شرائط، ذکر نکرده باشند اما ذیل فرع «لو قرنه بمدةٍ بطل» متعرّض شرطیّت دوام شده اند و آن را مترتب بر شرطیّت دوام کرده اند.

مسأله 16: «لو وقف علی من ینقرض کما إذا وقف علی أولاده [مسأله این است که اگر بر موقوفٌ علیهمی وقف کرد که غالباً منقرض می شوند، مثلاً می گوید بر اولادم و نوه هایم وقف کردم یا بر تعدادی از کسانی که موت می آید و منقرض می شوند، وقف کرد، به شرطی که آقای واقف در ادامه اش نفرماید که بعد از اینها در امور خیر، مصرف بشود، اما اگر این شرط را بگذارد، شک و شبهه ای در صحّتش وجود ندارد. پس موضوع بحث در من ینقرض، کجاست؟ در جایی که فقط بر من ینقرض وقف بکند و در ادامه اش هیچ شرطی قرار ندهد. پس دقت بفرمایید] و اقتصر علی بطنٍ أو بطون ممن ینقرض غالباً [غالباً این طور است] و لم یذکر المصرف بعد انقراضهم [نگفت بعد از این که منقرض شدند، در چه وجهی مصرف بشود. این محل و موضوع بحث است. حکم چیست؟] ففی صحّته وقفاً [بگوییم این وقف تحقّق پیدا می کند] أو حبساً [یا بگوییم وقف باطل است اما حبس است] أو بطلانه رأساً [یا اصلاً بگوییم کلاً باطل است یعنی هم وقفش باطل است و هم حبسش] أقوالٌ، و الاقوی هو الاوّل [یعنی صحیح واقع شدن وقف] فیصحّ الوقف المنقطع الآخر [پس در اینجا می خواهند بفرمایند وقف منقطع الآخر، صحیح است. اما کیفیت وقف منقطع الآخر:] بأن یکون وقفاً حقیقةً إلی زمان الانقراض و الانقطاع [تا آن زمان، وقف است] و ینقضی بعد ذلک و یرجع إلی الواقف أو ورثته [این هم یک مسأله دیگر است که به آن خواهیم پرداخت که

 گفتیم اگر وقف است، بعد از انقراض، مال به ملک چه کسی بر می گردد؟ ایشان می فرماید به واقف و اگر نبود، به ورثه‎اش برمی گردد] بل خروجه عن ملکه فی بعض الصور محلُّ منعٍ [که به این بحث هم خواهیم رسید و والد استاد در هر دو مسأله، حاشیه دارند.]

این دو مسأله ای که خواندم، یک تکافؤ و تعارض با هم دارد. ابتدا فرمود دوام در وقف، شرط است، و در صورت اقتران به مدت، باطل است یعنی چنانچه وقف، زمانی داشته باشد که موقت باشد، موجب بطلان وقف می شود چون دوام جزء شرائط صحّت وقف است. از آن طرف چگونه است که در مطلب اول که دوام باشد «فلو قرن بمدّةٍ بطل» را اجماعی دانسته اند و از طرف دیگر، در بحث ینقرض که مدت‎دار بودنش مشخص است ومثلا پنجاه است است، درست است که به صراحت نگفته پنجاه سال، اما در طول این مدت، منقرض می شوند، پس این هم یک مدت دارد هر چند که بالتفصیل، معلوم نیست اما بالاجمال، معلوم است و بالأخره با دوام، مخالفت دارد. چه معلوم بالتفصیل باشد مثل قرین کردنش به یک سال باشد یا به کسانی که منقرض می شوند که مدتش اجمالاً مشخص است، بالأخره مآلاً با شرطیّة الدوام، معارضه دارد و هیچ فرقی نیست بین این که مقترن به مدت معین بشود و یا این که علی من ینقرض غالباً، وقف بشود. در جایی که مدت ذکر می شود، گفته اند باطل است و در اینجا که بر من ینقرض، وقف می کند و باز هم دوام در آن نیست، قائل به صحّت شده اند. اگر دوام را شرط دانستید، همه فروعاتی که متعرّض خواهید شد، باید بر اساس این شرط باشد و اگر در فرعی، شرط دوام وجود نداشته باشد، باید باطل بدانید اما چگونه شده که در مقترن به مدت معینه مثل سنه یا عشر سنه فرموده اند باطل است اما در اینجا در وقف علی من ینقرض گفته اند صحیح است و مشهور قائل به صحّت شده اند؟ یعنی همان ها که شرطیّة الدوام را برای بطلان اقتران به مدت، ذکر کرده اند، در اینجا قائل به صحّت شده اند؟ این تعارض و تکافوئی است که وجود دارد و کسانی مثل صاحب «حدائق»[7] و «مسالک»[8] و دیگران هم آن را مورد تعرّض قرار داده اند و صاحب «جواهر»[9] هم از کسانی است که هم تکافؤ را متعرّض شده و هم خواسته جواب بدهد. پس در ابتدای بحث با این تعارض، مواجه هستیم.

«توجیهاتی در رفع این تعارض»

برای رفع این تعارض، وجوهی را ذکر کرده اند و باید ببینیم این وجوه، تمام است یا نه؟ یا از ابتدا بگوییم دوام شرط نیست و به قول معروف، شعری نگوییم که در قافیه اش بمانیم و بنابر این به عویصه در «علی من ینقرض» هم دچار نمی شویم چون در آنجا که مدت بود، گفتیم صحیح است و اینجا هم که «من ینقرض» متفرّع بر آن است، می گوییم صحیح است. پس اگر مثل مرحوم سید در «ملحقات»[10] و والد استاد[11] که قائل به عدم شرطت دوام شده و یا مثل صاحب «مسالک»[12]و «ایضاح»[13]  که در بحث شرطیّت دوام، متردّد شده اند، از ابتدا دوام را شرط ندانیم، دچار این عویصه و تعارض نمی شویم.

اما برخی خواسته اند شرطیّت دوام را حفظ بکنند در اینجا به جهت ادعای اجماعی که شده، نتوانسته اند از اجماع، دست بکشند، لذا مشهور در وقف بر من ینقرض قائل به صحّت وقف شده اند و برای رفع تعارض، شرط دوام و صحیح بودن این مورد  گفته اند چون این مورد اجماعی است، ما نمی توانیم دست از اجماع بکشیم و با توجه به شرطیت دوام در این مورد چون معقد اجماع است، بدان اقتصار می کنیم.

اشکال این نظر این است که ما می گوییم در برخی عبارات، اجماع بر شرطیّة الدوام، قائم شده و در این صورت، در اینجا هم که یکی از فروع مسأله است، اجماع حاکم است. بله به کسانی که بحث «لو قرنه بمدّةٍ بطل» را مطرح کرده اند، می توانند بگویند اگر ادعای اجماع شده، در این مسأله است و مراد از آن، جایی است که مدت، معین و به تفصیل، مشخص شده باشد؛ معقد اجماع هم اینجاست پس این مورد ما را که مدت مشخص نیست، نمی گیرد. اما عرض ما این است که فقهای مدعی اجماع مانند «سرائر»،[14] «غنیه»[15] و شیخ،[16] ادعای اجماع بر شرطیّة الدوام کرده اند و با آمدن شرطیّة الدوام، مسأله من ینقرض هم جزء فروعات آن مسأله می شود. پس این جواب، کافی نیست.

«جواب صاحب ریاض و اشکالات آن»

جواب دیگر را مرحوم صاحب «ریاض»[17] داده و خواسته این عویصه را حل بکند لذا فرموده در «من ینقرض» دو قول وجود دارد که یکی بطلان و دیگری صحّت است. ما در اینجا گفتیم سه قول هست اما ایشان قائل است که دو قول وجود دارد؛ یک قول به این که باطل است و یک قول به این که صحیح است. سپس فرموده مراد از صحّت، نه صحّت وقف است بلکه صحّت حبس است. بنا بر این اشکال رفع می شود چرا که اشکال مبتنی بر صحت وقف در من ینقرض بود و با قول به صحت حبساً، دیگر اشکال وارد نیست.

به عبارت دیگر اشکال این است که بین «قرن بمدّةٍ» که می فرمایید باطل است و باید شرط دوام رعایت بشود و در اینجا یعنی در «من ینقرض» که شرط دوام رعایت نمی شود و می فرمایند وقف صحیح است، تعارض وجود دارد و صاحب «ریاض» خواسته بفرماید تعارض نیست و فقهایی که فرموده اند صحیح است، صحّت وقف مد نظرشان نبوده تا این اشکال پیش بیاید -چون اگر صحیح وقفاً بود، این اشکال پیش می آید- بلکه صحّت از باب حبس است. خواسته بفرماید در کلمات فقها و عباراتی که ملاحظه می کنیم، دو قول وجود دارد: یکی این که وقف اصلاً باطل باشد و کسانی که گفته اند صحیح است، مرادشان صحیح است از حیث حبس نه از حیث وقف. اگر از حیث وقف صحیح نباشد، دیگر این اشکال پیش نمی آید.

ایشان می خواهد بفرماید همان طور که در «لو قرن بمدّةٍ معینة» باطل بود، در «من ینقرض» هم باطل است. پس چه چیزی صحیح است؟ حبس صحیح است. پس دیگر اشکال و تعارضی وجود ندارد.

اشکالی که در اینجا هست، این است که عده کثیری از همین قائلین به صحت در «من ینقرض»، به صراحت فرموده اند «یصحّ وقفاً»[18] و به صورت مطلق نگفته اند «یصحّ» تا شما آن را به حبس بر گردانید. این اشکال اول است.

اگر همه فقهای قائل به صحّت در «من ینقرض» به طور مطلق می گفتند «یصحّ»، برای رفع تعارض می گفتیم قائل به صحّت حبساً هستند اما می بینیم که بعضی به «یصح وقفا»ً تصریح دارند پس اینجا آن تعارض هنوز وجود دارد.

مضافاً به این که در بحث رجوع این مال به چه کسی؟ مثل مفید قائل شده اند که مال به آقای موقوفٌ علیهم بر می گردد؛[19] یعنی خواسته اند بگویند وقف صحیح است و دیگر به واقف بر نمی گردد. پس اشکال دوم این است که در بحث رجوع، قائل به رجوع مال به موقوفٌ علیهم شده اند که لازمه آن، صحّت وقف است که دیگر به آقای واقف بر نگردد بلکه به ورثه موقوفٌ علیهم بر گردد.

اشکال سوم این که کسانی هم که قائل به رجوع به آقای واقف یا ورثه واقف شده اند، گفته اند «یعود الی ملکه»[20] که عود مربوط به جایی است که از ملکش خارج شده باشد و باز به ملک خودش باز گردد، یعنی انتقال حاصل شده باشد. در کجا انتقال حاصل می شود؟ در وقف نه در حبس. فرق وقف و حبس هم در همین انتقال و عدم انتقال است. در وقف، کلیه تصرّفات، ممنوع است و در حبس، خودش را از حیث تصرف در منافع، ممنوع می کند. در مثل سکنا و عمرا که برای سکونت است، می گوید ما دام العمر در این خانه ساکن شو یا ده سال در این خانه سکونت کن. پس فرق بین حبس و وقف، بحث انتقال است. پس کسانی هم که قائل به رجوع مال به آقای واقف یا ورثه او شده اند، بعد از انقراض رجوع را عود الی ملکه دانسته اند و لازمه عود نیز انتقال قبلی است که در صورتی حاصل می شود که وقف، صحیح باشد ولی اگر حبس بود، تعبیر «عود» معنا نداشت؛ چون داخل در ملکش بود و از آن خارج نشده بود تا به ملکش بر گردد.

پس تا اینجا دو توجیه برای رفع این تعارض، مطرح شد: یکی بحث اجماع بود که عرض کردیم تمسک به آن، تمام نیست چون اجماع بر شرطیّة الدوام، قائم شده و این، یکی از متفرّعات آن است. دیگری هم بحث صاحب «ریاض»[21] بود که خواسته بفرماید مراد از صحّت در کلمات فقها صحّت حبساً است نه صحّت وقفاً؛ یعنی در من ینقرض هم وقفاً صحیح نیست بلکه حبساً صحیح است و این هم سه اشکال داشت که آنها را عرض کردیم.

این مطالب که اندکی پیچیده به نظر می رسد، نیاز به مقداری مطالعه دارد و آنچه در توان بنده است، این که به صورت آسان تر و دسته بندی تر ارائه کنم. انشاءالله دوستان مطالعه کنند تا بحث را به پیش ببریم.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

---------------------------------- 

[1]. تکملة العروه 1: 196ـ194.

[2]. جواهر الکلام (قدیم) 28: 63ـ53 و (جدید) 29: 126ـ116.

[3]. مفتاح الکرامه 21: 462ـ461.

[4]. تحریر الوسیله 2: 65.

[5]. مفتاح الکرامه 21: 464ـ461.

[6]. قواعد الاحکام 2: 388.

[7]. حدائق الناضره 22: 137.

[8]. مسالک الافهام 5: 354.

[9]. جواهر الکلام (قدیم) 28: 55 و  (جدید) 29: 141.

[10]. تکملة العروه 1: 192.

[11]. التعلیقة علی تحریر الوسیله 2: 64.

[12]. مسالک الافهام 5: 356ـ353.

[13]. ایضاح الفوائد 2: 379.

[14]. سرائر 3: 159ـ156.   

[15]. غنية النزوع: 298.

[16] الخلاف 3: 548.

[17]. ریاض المسائل 10: 104.

[18]. المهذب البارع 3ـ51ـ60 (شرط الوقف التأبيد، فلو جعله على من ينقرض غالبا و لم يسقه بعد ذلك إلى من لا ينقرض كالفقراء و المساجد و المشاهد، هل يصح وقفا؟ قال الشيخان: نعم و به قال القاضي و أبو علي و سلار و ابن إدريس و اختاره المصنف و العلامة).

[19]. المقنعه: 655.

[20]. مسالک الافهام 5: 356 (رجع إلى ورثة الواقف و قيل: إلى ورثة الموقوف عليهم).

[21]. ریاض المسائل 10: 104.