بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«عدم فرق در نیاز به قصد در وقف خاص و عام»

بحث در این بود که اگر ولیّ مال خودش را برای مولّی علیهش وقف بکند، بعد از آن که گفتیم نیاز به قبض جدید ندارد و همین که در دست او به عنوان ولیّ هست، در حکم قبض است و از قبض جدید کفایت می کند، اما آیا نیاز به نیّت قبض به عنوان وقفیّت برای مولّی علیه داریم یا نه؟ گفتیم در نیاز به نیّت قبض، اشکالی ظاهراً وجود نداشته باشد چون فعل از حیث استناد باید مشخص باشد که مربوط به چه کسی است. عبارتی را هم از «حدائق» خواندیم که فرموده بود جبلاً و طبیعتاً وقتی شخص وقفی را برای مولّی علیهش انجام می دهد، نیتش بر این که برای مولّی علیه است، همراه با آن وقف هست. این نیت و قبض به صورت طبیعی وجود دارد. یکی هم به جهت خود روایت که داشت «یلی امره» که به معنای سرپرستی امر اوست که نیاز به نیّت دارد که من امر او را سرپرستی می کنم و این وقف برای اوست.

در این مسأله، بین وقف عام و وقف خاص فرقی نمی کند. در اوقاف عامّه هم که شخص خودش را متولی قرار می دهد، با این که قبض متولی در اوقاف عامّه  مثل مساجد، کفایت می کند، ولی این واقف چون خودش را متولی قرار داده و مال در دست خودش است. در اینجا هم هر چند نیاز به نیّت دارد، ولی نیاز به قبض جدید ندارد به این معنا که این را کنار بگذارد و دوباره قبض کند.

به صاحب «مسالک» و ظاهرا «کفایه»[1] نسبت داده اند (از صاحب «مسالک» مسلّم است و صاحب «کفایه» هم ظاهرا اقرب شمرده) که نیازی به نیّت قبض وجود ندارد. «مسالک» ذیل کلام «شرائع» که می فرماید «و لو وقف علی اولاده الاصاغر» می فرماید: «لمّا كان المعتبر من القبض رفع يد الواقف و وضع يد الموقوف عليه [این باید دستش را بر دارد و دیگری دست بگذارد] و كانت يد الوليّ بمنزلة يد المولّى عليه كان وقف الأب و الجدّ و غيره على المولّى عليه متحقّقا بالإيجاب و القبول [می فرماید این که باید دستش را بر دارد و رفع ید بکند و آن آقا قبض بکند، در مورد اولاد اصاغر، قبض ولیّ از قبض مولّی علیه، کفایت می کند و ید او ید آنان است. بنابر این، این وقف با ایجاب و قبول محقّق می شود و قبض را هم گفتیم که حاصل بوده است] لأنّ القبض حاصلٌ قبل الوقف فيستصحب [می فرماید این قبض قبلی را استصحاب می کنیم. تا اینجا بحث نیّت نیست] و ينصرف إلى المولّى عليه بعده لما ذكرناه [چون گفتیم که ید ولیّ ید مولّی علیه است، ید اب و جد، ید فرزند است این انصرافی که ایشان می فرماید، شاید به معنای همان کلام صاحب «حدائق» باشد که طبیعتاً این اتفاق می افتد. و نیاز نیست که دوباره به خاطر و ذهنش بیاورد که من این را برای مولّی علیه، قبض کردم. عبارت ایشان تا اینجا ظاهر است و به این جهت هم به ایشان نسبت داده اند] و الظاهر عدم الفرق بين قصده بعد ذلك القبض عن المولّى عليه للوقف و عدمه [چرا؟ می فرماید] لتحقّق القبض الذي لم يدلّ الدليل على أزيد من تحقّقه»[2] می گوید ما قبض می خواهیم و قبض هم محقّق است؛ چون گفتیم که قبض از قبل، وجود داشت.

«توجیه سخن صاحب مسالک در عدم نیاز به قصد»

این عبارت ایشان ظاهر است در این که قصد مجدد نمی خواهیم، اما می توانیم از «ینصرف الی المولّی علیه» استفاده کنیم که شاید نظر ایشان به مطلبی بوده که صاحب «حدائق» فرموده بودند یا در بحث قانون گذاری که در چند جلسه قبل، مطرح شد، که بگوییم در مرحله ثبوت فیمابین خود و خدا نیّت قبض می خواهد اما برای ابراز و در مقام دعوا همین قبض که در دستش هست، کفایت می کند و دیگر در مقام دعوا نمی گوییم که نیّت کرده بودی یا نکرده بودی؟ شاید بگوییم حرف «مسالک» مربوط به جایی است که دعوا و مخاصمه ای وجود دارد ودر دعوا و مخاصمه نمی توانیم رفع تخاصم را به نیّت افراد بر گردانیم چون همیشه ممکن است با توجه به منافعشان، آن چیزی را که اتفاق افتاده، بیان نکنند اما در ظاهر، این قبضی که صورت گرفته و این آقا وقف کرده، وقتی که برای فرزندش وقف می کند، بنا بر قول به ملکیت، نیاز به قبض دارد و این قبض تحقّق پید کرده و اصل کار که خروجش از ملک او باشد، که مهم ترین کار و تصمیم است، آن قبض هم خواه ناخواه اتفاق می افتد که همان جبلی و طبیعی است که مرحوم صاحب «حدائق» می فرمود.

«تنافی در بین دو کلام صاحب مسالک»

 شاید مؤید عرض ما این باشد که خود صاحب «مسالک» در وقف مسجد و مقبره فرموده نماز واحد در مسجد و دفن واحد در مقبره، کفایت می کند، و در ادامه می فرماید: «و من الفرق يظهر أنّ القابض لو كان وكيلاً عن الموقوف عليه اعتبر قصده القبض عن الغير [اگر وکیل باشد، مسلّماً باید قصد قبض از موکل را بکند چون مربوط به خودش نیست] و كذا لو وقف الأب أو الجد ما بيدهما على المولّى عليه [در این صورت هم که بحث ماست اگر اب یا جد، آنچه را که در دست اوست بر مولّی علیه، وقف بکند] اعتبر قبضهما عن الطفل [قبض هم باید حاصل بشود] و لا يكفي استصحاب يدهما [آنجا فرمود «یکفی الاستصحاب» و قبض نمی خواهد. اما این که می گوید قبضش از طرف طفل، اعتبار دارد و قبض از طفل، یعنی با قصد.

لأنّ القبض السابق محسوبٌ لنفسه لا لغيره»[3] پس می بینید که خود صاحب «مسالک» در اولاد اصاغر، آن عبارت را دارند که ظاهر است که ایشان نظرشان بر عدم نیاز به قصد است و آن عبارت با عبارت اینجا سازگاری ندارد و منافات دارد؛ دقیقاً در مقابل هم قرار دارند و به جهت همین تقابل، لازم است توجیه  کنیم؛ یعنی یا بگوییم با توجه به «ینصرف»، مرادشان این است که الآن جبلاً و طبیعتاً آن قبض، حاصل می شود و وقتی که صیغه وقف را می خواند و الآن در دستش باشد، هر کس ببیند می گوید ولایتاً در دستش است و منصرف به مولّی علیه است. یا بگوییم در بحث مقام دعوا و تخاصم است و این قبض، مُبرز آن نیّت از طرف آقای واقف است، چیزی هم مخالف این مُبرز، اعلام نشده است پس در اینجا این قبض، حجت است و بر آن، حکم می شود.

«کلام کاشف الغطاء در مضرّ نبودن نیت خلاف»

کلام کاشف الغطاء را گفته اند ظهور در این دارد که نه تنها قصد نمی خواهد بلکه «لو نوی الخلاف» هم کفایت می کند. عین این عبارت یعنی «و لو نوی الخلاف ففیه نظر» یعنی قید «ففیه نظر» را صاحب «جواهر»[4] به صورت کامل آورده و مثل مرحوم سیّد[5] و «قواعد فقهیه»[6] این نظریه را به کاشف الغطاء نسبت داده اند اما قید اخیرش یعنی «ففیه نظر» را نیاورده اند. صاحب «جواهر» عین عبارت را آورده و فرموده صاحب «کشف الغطاء» قائل است که با نیّت خلاف هم قبض تحقّق می یابد.

عبارت کاشف الغطاء در شرائط وقف این چنین است: «ثالثها: القبض عن إقباض مَن لهُ ذلك [کسی که این اجازه را دارد و خودش ولایت دارد] أو مستمرّاً في يد الواقف [در دست واقف است] مع ولايته وقصده عن المولّى عليه [یک موقع، قصد می کند، که خب در قصد کردن، هیچ کس اشکالی ندارد] أو أطلق [یا به صورت مطلق است. بعد  به عنوان جمله معترضه فرموده اند] و لو نوى الخلاف فالأقوى الجواز [این مقدار عبارت، ظهور در همین نسبتی دارد که به کاشف الغطاء داده اند و گفته اند نظرش این است که اگر نیّت خلاف هم بکند، باز قبض محقّق است چون در دست اوست] و فيه نظر»[7] که هم در کشف الغطا هست و هم صاحب «جواهر» به نقل از او آورده و با این حساب، باز فرموده نظر کاشف الغطاء به این است که با نیّت خلاف هم، قبض محقّق می شود. اگر ما بودیم و این عبارت، چنین برداشتی نمی کردیم. چون می فرماید: «و لو نوی الخلاف فالاقوی الجواز و فیه نظرٌ» یعنی اشکالی هم در این وجود دارد. صاحب «جواهر» با این قید، باز هم این نسبت را داده است. مرحوم سیّد و «قواعد فقهیه» عبارت را تا «فالاقوی الجواز» آورده اند و این نسبت را داده اند. بله اگر عبارت تا اینجا بود، این نسبت، صحیح بود اما با عبارت «و فیه نظر» اشکال به ذهن می رسد، اما چگونه توجیه بکنیم نسبت صاحب «جواهر» را که با وجود آوردن این عبارت، باز این نسبت را داده، و اضافه بکنید به این که ایشان شاگرد کاشف الغطاء بوده است.

از طرف دیگر می بینید که «مفتاح الکرامه» که معدّ برای نقل اقوال است و در نقل اقوال، دقت بسیاری دارد که وقتی کتاب هایی را می شمارد، می گوید مثلاً اینان در این مسأله گفته اند «اقوی» این است، و اینان «اصحّ» دانسته اند و اینان فرموده اند «اقرب» است یعنی در تک تک جملات و نظرات در نقل اقوال، دقت می کند و از شاگردان کاشف الغطاء هم هست، چنین حرفی را از کاشف الغطاء، نقل نکرده است. ایشان دو قول دارد و می فرماید برخی گفته اند نیاز به قصد دارد و برخی گفته اند نیت و قصد نمی خواهد و بدون قصد هم محقّق می شود، اما صاحب «مفتاح الکرامه» قول به این که بگوییم با قصد بر خلاف هم محقّق می شود را نقل نکرده و ایشان هم آشنائی با اقوال داشته. پس سؤال این است که چگونه صاحب «جواهر» چنین نسبتی داده و این قابل تأمل است؛ یا در اینجا اشتباه نسخ، رخ داده است و «فیه نظر» زائد است یا «فیه نظر» اشاره به جای دیگر دارد؟ من کتاب های قدیمی رحلی را هم دیدم که عبارت «فیه نظر» را داشت. پس با توجه به این که در «مفتاح الکرامه» چنین قولی وجود ندارد و صاحب «جواهر» هم به استادش نسبت داده و هم عبارت را کامل آورده است، این محل کلام است و باید دید آیا می توان به گونه ای دیگر عبارت را معنا کرد.[8] البته کسانی که «فیه نظر» را نیاورده اند، غنی از این بحثند و می گویند نظرش این بوده است.

بحث های بعدی در تحریر، ادامه همین بحث و چند مسأله از متفرعات آن در مورد نیاز به نیّت قبض است.

«موارد دیگر عدم نیاز به قبض جدید»

مسألة 11: «لو کانت العین الموقوفة بید الموقوف علیه قبل الوقف بعنوان الودیعة أو العاریة مثلاً [بحث قبلی، بحث مولّی علیه و ولیّ بود اما بحث فعلی در این است که من یک چیزی را به عنوان ودیعه یا عاریه گرفته ام و مالکش آن را وقف من می کند، در اینجا به قبض جدید، نیاز است یا قبض قبلی کفایت می کند؟] لم یحتج إلی قبضٍ جدید [اینجا نیاز به قبض جدید نداریم. در معنای قبض جدید فرموده اند] بأن یستردها ثم یقبضها [یعنی آن را بر گرداند و باز از او بگیرد، یا در ولیّ، کنار بگذارد و دوباره آن را قبض بکند. بگوید این نزد من عاریه بود و الآن به عنوان وقف، قبض می کنم. لازم به این کار نیست] نعم لابدّ أن یکون بقاؤها فی یده بإذن الواقف [از این به بعد، درست است که این آقا وقف کرد و در دست شما بود، اما در قبض گفتیم اقباض هم شرط است و این که به عنوان عاریه در دست شما بود، قبض جدید نمی خواهد اما اذن می خواهد و باید بگوید من این را وقف کردم و اجازه می دهم که آن را به عنوان وقف نگه دارید، و با این کار، اقباض حاصل می شود. در ولیّ و مولّی علیه، خودش بود و نیّت خودش بود اما در اینجا مال از آقای ودیعه دهنده و عاریه دهنده است و در چنین جاهایی، این آقا باید اذن در قبض به عنوان وقف هم بدهد و وقتی که اذن داد، نیاز به قبض جدید نیست] و الاحوط بل الاوجه [ایشان در مسأله قبلی هم همین را فرموده بود که «لکن الاحوط أن یقصد کون قبضه عنه، بل لا یخلو من وجهٍ»[9] اینجا هم همین را می فرمایند] أن یکون بعنوان الوقفیة»[10] نمی دانم که چرا احتیاط کرده اند، و شاید خواسته اند به دو قول، اشاره بفرمایند و الا شکی در این نیست که نیّت لازم است و این باید با عنوان وقفیّت باشد.

ایشان یک مسأله را در اینجا مطرح نکرده اند و آن، این است که اگر از راه غصب، در دست موقوفٌ علیهم بود؛ مثلاً شخصی رفت چیزی را سرقت کرد، الآن این آقای مالک همان چیز را بر همان سارق وقف می کند، آیا در این گونه موارد که به غیر اذن شرعی در دستش بوده هم نیاز به قبض مجدد و تجدید قبض داریم یا آنجاها هم نیاز به تجدید قبض نیست بلکه همان اذن و رضایت کافی است؟  

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. کفایة الاحکام 2: 9.

[2]. مسالک الافهام 5: 630.

[3]. مسالک الافهام 5: 373.  

[4]. جواهر الکلام 28: 67.

[5]. تکملة العروه 1: 189.

[6]. عبارت در این کتاب یافت نشد.

[7]. کشف الغطاء 4: 251.

[8]. در جلسه بعد معنای صحیح عبارت با دقت در ارجاع ضمیر به مرجع، توضیح داده خواهد شد.

[9]. تحریر الوسیله 2: 65 (مسأله 10).

[10]. همان.