بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«خلاصه بحث گذشته در قبض وقف»

بحث در قبض در اوقاف عامّه بود که به چه صورت تحقّق پیدا می کند. در اوقاف عامّه، یک بار عناوین کلّیه مثل علما، فقرا و فقهاست و یک بار، مصالح عامه مثل مسجد و پل. در عناوین کلّیه گفته شده بود که حاکم قبض می کند یا بنابر نظر امثال شهید در «مسالک»[1] و «روضه»،[2] خود آقای واقف می تواند نصب قیّم برای قبض بکند. در مصالح عامّه، صاحب «جواهر»[3] فرموده بود فقط حاکم می تواند قبض بکند اما مثل صاحب «شرائع»[4] و برخی فقها قائل بودند که در این گونه اوقاف، ناظر و متولّی وقف می تواند قبض بکند و قبضش کفایت می کند. در هر دو مورد، عرض کردیم قبض بعض مستحقّین، کافی است و با وجود بعضی از آنها اصلاً نوبت به حاکم نمی رسد. صاحب «مسالک»[5]، صاحب «جواهر»[6] و بسیاری از فقها از قدما و متأخرین قائلند که قبض بعض مستحقّین نه در عناوین کلّیه و نه در مصالح عامّه، کفایت نمی کند اما از میان متأخرین، مرحوم سید[7] و مرحوم صاحب «مدارک» آسید احمد خوانساری(قدس سرهما)[8]، والد استاد[9] و حضرت امام[10] قائل بودند قبض بعض مستحقّین در عناوین کلّیه، کفایت می کند اما نسبت به مصالح عامّه، متعرض نشده اند.

«قبض در مسجد و قبرستان»

این در قبض بعض مستحقّین در عناوین کلّیه است اما در مصالح عامّه، متذکر نشده اند. در جهات عامّه، فقها فرعی را متعرض شده  و فرموده اند در مثل مسجد و مقبره با یک نماز خواندن یک مسلمان یا دفن یک نفر در قبرستان(اگر برای مسلمین باشد، دفن یک مسلم، و اگر برای همه باشد، دفن یک نفر) قبض تحقّق می یابد. [بحث از این که حتماً باید مسلمانان در یک جا باشند و غیرمسلمانان در یک جا، بحث جداگانه ای است.] مراد این است که با قبض بعض مستحقّین - که در اینجا یک نماز باشد و در آنجا یک دفن باشد - وقف محقّق می شود با این که فقهای بزرگ از متقدمین و متأخرین، قائل به کفایت بعض مستحقّین در اوقاف عامه نشده اند و تصریح به عدم کفایت قبض بعض مستحقین در عناوین کلّیه، عبارت «مسالک» و «جواهر» وجود داشت که خواندیم اما در این دو مورد(مسجد و مقبره)، فرموده اند استثناست و قبض به نماز واحد و دفن یک میت کفایت می کند. این استثناست و وجه استثنا و دلیلش باید مشخص بشود.

همان طور که صاحب «جواهر» فرموده، دلیلش اجماعی است که از «ایضاح» و «جامع المقاصد»[11] نقل شده است و فرموده اند که این دو مورد، استثناست. صاحب «جواهر»[12] می فرماید که این اجماع را محقّق نمی دانیم و برای ما که تحقیق کرده ایم، ثابت شده نیست. این از حیث دلیل است و ایشان می فرماید اگر اجماع باشد، تابع آن هستیم و اگر اجماع نیست، داخل آن بحث می شود که بگوییم به نظر ایشان باید به قبض حاکم شرع در بیاید و به نظر مثل صاحب «شرائع» و «مسالک» باید توسط متولّی وقف، قبض بشود.

اما از مقدمه ای که عرض شد، این بحث پیش می آید که آیا همین دو مورد است که قبضشان به قبض بعض مستحقّین است یا طبق معنایی که از قبض ارائه کردیم و آن را داخل در حقیقت وقف دانستیم و با توجه به استدلال هایی که داشتیم، شامل همه موارد می شود؟

«کفایت قبض بعض مستحقین در اوقاف عامه»

مثل مرحوم سید در مسأله هشتم «ملحقات عروه»[13] و والد استاد قائل شده اند که دفن و صلات در این دو مورد، خصوصیتی ندارد بلکه اگر آب انباری بود یا پلی بود که کسی به عنوان قبض وقف، از روی آن رد شد هم قبض محقّق می شود و وقف لازم می شود. پس مثل مرحوم سید و مرحوم آسیداحمد خوانساری(قدس سرهما) در «مدارک»[14] می فرمایند که در اوقاف عامّه مثل پل ها، عبور یک نفر هم برای تحقّق قبض، کفایت می کند و والد استاد نیز قائلند که خصوصیتی ندارد. اما ظاهراً معقد اجماع، مختص این دو مورد است. اگر دلیل این را اجماع گرفتید، قدر متیقّن از این اجماع، این است که این دو مورد است مگر این که دلیل دیگری داشته باشید و از آن دلیل بفهمید که اینها خصوصیتی ندارد و شامل همه موارد می شود.

 من عبارت «عروه» را می خوانم. در مسأله هشتم «عروه» با عنوان «ظاهر کلمات العلماء اشتراط القبض فی الوقف حتی علی الجهات العامة» می فرماید: «مع انّه لا فرق بين المذكورات [که اگر مثلاً حیوانی را برای همه زوار وقف کنند یا خانی را برای زوّاری وقف بکنند، در این موارد] و بين المسجد و المقبرة حيث قالوا بكفاية صلاةٍ واحدةٍ و دفن ميتٍ واحدٍ»[15] همان طور که در آنجا می گویند کفایت می کند، ما می گوییم خصوصیتی ندارد بلکه همه موارد را شامل می شود؛ پس ایشان قبض بعض مستحقّین در اوقاف عامّه و در مصالح عامّه را هم کافی می دانند و صاحب «جامع المدارک» هم به این قول، قائل بودند و والد استاد هم در درس هایشان فرموده اند خصوصیتی ندارد. اما ظاهر کلمات فقها این است که خصوصیت دارد و قدر متیقّن از اجماع، این دو مورد است.

شاهد بر این مطلب، کلام صاحب «جواهر» است که می فرماید: «على أنّه لم يعتبر أحدٌ منهم في القبض و غيرهما انتفاع القابض بالموقوف فيما وقفه عليه واقفه»[16] می فرماید هیچ کس به غیر از این دو مورد، اعتبار نکرده که استفاده از موقوف، باعث تحقّق قبض و تمامیت آن می شود. پس، از این کلام ایشان استفاده می کنیم که فقها فقط همین دو مورد را در مصالح عامّه، قبول داشته اند.

عبارت دیگر، از «مفتاح الکرامه» است که معدّ برای نقل اقوال است. ایشان می فرمایند: «و لو وقف مسجداً أو مقبرةً لزم إذا صلى فيه واحدٌ أو دفن صلاةً صحيحةً للاقباض [و در یک نسخه دیگر هست که «اذا صلی فیه واحدٌ صلاةً صحیحۀ أو دُفن فیه واحدٌ للإقباض» که این عبارت سلیس تر است. آنچه مد نظر ما در این صفحه است، فرمایش ایشان در ذیل این عبارت است:] هذا بیان ما یتحقّق به القبض فی المسجد و المقبرۀ»[17] فقط این دو مورد. پس ظاهر کلمات این بزرگان، اختصاص آن به مسجد و مقبره است.

«قبض به اذن واقف و به قصد قبضیّت»

فرع دیگری که ذیل این مسأله مطرح شده، این است که گفته اند قبض در مسجد و مقبره باید با اذن واقف باشد و نیاز به اذن واقف دارد؛ چون گفتیم اقباض هم در وقف، شرط است و یکی از شرائط وقف را اقباض دانستیم و اجماعی هم بود. پس اگر گفتیم اذن واقف در صحّت وقف، شرط است، در اینجاها هم که می گویید صلات واحد یا دفن واحد کفایت می کند، باید به اذن واقف باشد تا اقباض محقّق بشود. این فرعی است که ذکر کرده اند هر چند کلام مثل صاحب «شرائع»[18] و برخی دیگر به صورت مطلق است و صلات واحد و دفن میت واحد را مطرح کرده اند. این اطلاق می رساند که: هم اذن نمی خواهد و دیگر این که لازم نیست نماز صحیح یا دفن صحیح باشد. نسبت به این دو قید، اطلاق دارد یعنی نه اذن و نه صلات و دفن صحیح.

مطلب و فرع دیگر این است که فرموده اند این قبض از طرف آقایی که نماز می خواند یا از طرف کسانی که می خواهند میت را دفن کنند، باید به عنوان وقفیّت باشد و نیّت وقفیّت در این جهت، لازم است. بنابر این اگر نیّت وقفیّت نکند، این قبض فایده ای ندارد و این موقوفه نخواهد شد و بعدی ها حقّ تصرّف در آن به عنوان وقفیّت ندارند. پس قبض در این دو مورد حتماً باید با نیّت باشد.

یک عبارت را صاحب «مسالک» و فقهای دیگر دارند و در اینجا از «مفتاح»، می خوانم که می فرماید: «فلو أوقعا ذلک لا بنیّته [اگر این دو مورد را انجام داد ولی نه به نیّت برای وقف] کما لو وقع قبل العلم بالوقف [هنوز علم به وقف نداشت و در آنجا نمازی خواند. دید که یک مسجد است، به عنوان تحیت، نمازی خواند] أو بعده قبل الإذن فی الصلاة [بعد از وقف است اما هنوز این اذن نداده است و این رفت در آنجا نماز خواند؛ چون گفتیم به اذن از طرف واقف، نیاز داریم، گفته اند این نماز در لزوم وقف فایده ای ندارد] أو بعده [یعنی بعد از اذن] لا قصداً للإقباض [هم وقف را انجام داد و هم اذن داد و این آقا رفت در آنجا نمازی خواند، اما قصد قبض وقفیّت نداشت، در اینجا] إمّا لذهوله أو لغیر ذلک [این عدم قصد یا به خاطر فراموشی است یا به جهت امور دیگر] لم یلزم»[19] پس در همه این موارد، به نیّت قبض به عنوان وقفیّت از طرف آقای قابض(که یا شخص مصلی است یا اولیای میت که او را دفن می کنند و یا کسی که متولّی دفن میت است) نیاز داریم. پس این هم باید با نیّت قبض باشد.

در اینجا صاحب «جامع المقاصد» که اجماع در این مورد را به او نسبت داده اند،[20] می فرمایدما در همه جا قائل نیستیم که قبض باید همراه با نیّت وقفیّت باشد، بلکه در این اوقاف عامّه می گوییم این شخص باید با نیّت وقفیّت، قبض بکند چون کسی که قبض می کند، می خواهد برای جهات عامّه و مصالح عامّه قبض بکند و در اینجا قبض به تنهایی و بدون نیّت قبض، به طرف آن انصراف ندارد که بگوییم به آن جهت، قبض کرده است. یعنی الآن این آقا که قبض می کند، باید برای این که وقف برای مصالح عامّه است، قبض بکند و بدون این نیّت، کفایت نمی کند. به بیان دیگری که صاحب «جواهر»[21] دارند، این یک امر مشترک است که آیا این الآن قبض می کند به این صورت که می خواهد نمازی بخواند، یا نماز می خواند به این جهت که قبض تحقّق پیدا بکند و این مسجد، مسجد و عین موقوفه بگردد؟ یا اینجا دفن می کند چون می خواهد میتش را دفن بکند، چراکه باید بالاخره در جایی، دفن بکند یا نیتش این است که دفن می کنم به این جهت که این مقبره، موقوفه است و موقوفه نیاز به قبض دارد پس من نیّت قبض وقفیّت می کنم و در ضمن آن، میت را هم دفن می کنم. در اموری که مشترک است و نمی دانیم این قبض چه اثری دارد، آیا برای خودش و فی حدّ نفسه است یا برای جهات عامّه؟ پس در این صورت، صاحب «جامع المقاصد» می فرماید باید نیّت وقفیّت بکند.

«تنظیر این قبض به تصرف در باب وکالت»

گفته اند اینجا نیاز به قبض دارید. اول باید نیّت قبض بکنید و بعد، فعل را انجام بدهید، پس چطور شما با دفن یا نماز که یک فعل است و باید بعد از وقفیّت، انجام بدهید، می خواهید یکی از ارکان وقف را محقّق کنید؟ این مثل تصرّف در باب وکالت است که قبلاً عرض کردیم در باب وکالت که گفته اند برزخ بین ایقاع و عقد است،[22] به جهت آن فرع است که گفته اند اگر به شخصی گفت: خانه مرا بفروش و این آقا هم قبول نکرد یعنی لفظ قبول را به زبان نیاورد، اما رفت و خانه را فروخت. اشکال کرده اند اگر می گویید عقد است، عقد با ایجاب و قبول، محقّق می شود و باید این وکالت را قبول بکند تا حقّ فروش آن را داشته باشد. چطور با آنچه که متعلق وکالت است، می خواهد اصل وکالت را محقّق کند در حالی که تا وکالت محقّق نشود، این آقا حقّ خرید و فروش خانه را ندارد. اینجا این آقا قبول نکرد اما خانه را فروخت. اینجا بود که مثل مرحوم سید فرمود این برزخ بین عقد و ایقاع است. اینجا نیز چنین وضعیتی جریان دارد یعنی می گویند این آقا باید قبض بکند تا وقف محقّق بشود و وقفیّت تمام بشود در حالی که این نماز یا دفن، فعلی است که متعلق وقف است. وقف برای دفن است و مسجد برای نماز گزاردن است اما شما با فعلی که غرض از وقف است و هنوز هم وقف تحقّق نیافته، چگونه می خواهید وقف را محقّق بکنید؟

یک جواب این اشکال این است که صحت این قبض به سبب اجماعی است که در اینجا قائم شده است. اگر این اجماه را پذیرفتیم می گوییم چنین جاهایی صحیح است یا به سبب آنچه که در باب وکالت گفته بودند. آنجا دو راهکار را ارائه داده اند؛ یکی این که مثل عتق عمودین که عتق باید از ملک باشد و برای این که عتق پدر حاصل شود، فرزند برای آنی قبل از عتق مالک می شود و بلافاصله عتق حاصل می گردد؛ اینجا هم این وکیل که دارد فعل بیع را انجام می دهد، آناً مای قبل از بیع به منزله قبول وکالت اوست و عرفاً این را قبول می دانند و بعدش معامله را انجام می دهد اما این خود، محل بحث است.

والد استاد، یک حاشیه در باب وکالت دارند[23] و می فرمایند همین که در ذهنش هست و توجه به عقدیت وکالت دارد، برای قبول، کفایت می کند. این الآن معامله را به چه نیتی انجام می دهد؟ به این نیّت که وکیل از آن طرف است و همین ارتکاز این که معامله به سبب وکالتی است که دارد، در قبول، کفایت می کند. این فرمایش والد استاد در آنجاست و همین حرف را در اینجا هم می زنیم و می گوییم همین نمازی که در اینجا می خواند، به نیّت این است که وقف مسجد، تمام و لازم بشود و همین مقدار توجه برای شرطیۀ القبض، کفایت می کند.

پس صاحب «جامع المقاصد» می فرماید ما در این اوقاف عامّه، نیاز به نیّت قبض داریم و برای این که خود قبض به تنهایی و بلا نیه، دلالت بر این نمی کند که قبض برای وقف جهات عامّه، محقّق شده باشد؛ چون شاید این آقا اصلاً نیّت وقفیّت نکرده باشد، به خلاف وقف خاص که اگر عین موقوفه در دست این شخص باشد و آقای واقف آن را وقف بکند، صاحب «جامع المقاصد» می فرماید نیازی به نیّت وقفیّت ندارد. چرا؟ چون فایده این وقف در انتها به همین آقا می رسد. چه نیّت وقفیّت بکند وچه نکند، قبض حاصل شده است.

صاحب «جواهر» کلام صاحب «جامع المقاصد» را نقد می کند و فرمایش صاحب «جواهر» تمام است. ایشان می فرماید ما وقتی می گوییم نیّت وقفیّت در قبض بکند، فرقی بین وقف خاصّ و وقف عام نیست؛ چراکه قبض از امور مشترکه است و قبض در وقف، از امور قصدیه است. یک قبضی که انجام می دهد، معلوم نیست برای وقف است یا برای غیروقف. از طرف دیگر هم قبض از امور قصدیه است و اگر گفتید قبض شرط در تحقّق وقف است، یا شرط در صحت وقف است بنابر فرمایش بزرگان، اینجا باید قصد همراهش باشد و نیّت بکند. پس در این نیّت فرقی نمی کند که منفعت این وقف به خود این شخص بر گردد یا این منفعت مال عامّه مردم باشد. این آقا که قبض می کند، چه در وقف خاص و چه در وقف عام باید نیّت وقفیّت را انجام بدهد. پس نیّت وقفیّت این قبض در هر دو مورد، لازم است به جهت اشتراک قبض. ما نمی دانیم این را قبض کرده برای این که فقط یک نماز تحیت خوانده باشد و این نماز به منزله نماز تحیت است یا به خاطر تمام شدن وقف. بنابرا ین باید نیّت بکند.

ما که می گوییم فقه به منزله قانون است، شما در قانون گذاری و نزاع نمی توانید نزاع را با رجوع به نیّت افراد، حل و فصل بکنید؛ چون افراد در همان لحظه، منافع خود را در نظر می گیرند و شما دیگر دلیلی در اینجا نمی توانید اقامه کنید. می گویید من قبض برای وقفیّت نکرده بودم یا نیّت وقف کرده بودم. آقای واقف می گوید این آقا که الآن قبض کرد و نماز خواند، نماز تحیت مسجد خواند نه به عنوان وقفیّت پس چون قبل از قبض، قابل رجوع است، می توانم به این خانه ای که وقف کرده بودم، بر می گردم و داخل در اموال خودم می کنم. آن آقا هم می گوید من در نماز نیّت قبض وقف کرده بودم. حالا ببینیم طبق این مبنا که قانون گذاری برای رفع نزاع و دفع تخاصم است و برای این که حدود عقود و قراردادها مشخص بشود و تنازع کم بشود، آیا بحث نیّت و رفع و رجوع تنازع به برگرداندن به نیّت افراد، کفایت می کند و جزء اصول قانون گذاری می تواند تلقی بشود یا نه؟

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

-------------------------------------------- 

[1]. مسالک الافهام 5: 372.

[2]. الروضة البهیه 3: 66.

[3]. جواهر الکلام(قدیم) 28: 87، (جدید) 29: 185.

[4]. شرایع الاسلام 2: 171.

[5]. مسالک الافهام 5: 373.

[6]. جواهر الکلام(قدیم( 28: 84 و (جدید)29: 181.

[7]. تکملة العروة الوثقی 1: 191 و ملحق العروة الوثقی 1: 406.

[8]. جامع المدارک 4: 5.

[9]. التعلیقه علی تحریر الوسیله 2: 63.

[10]. تحریر الوسیله 2: 64.

[11]. جامع المقاصد 2: 157 و 9: 24. فرموده با نماز یک نفر وقف تمام می‌شود ولی بر آن ادعای اجماع نکرده است. ایضاح الفوائد 2: 382، هم تصریح کرده با نماز یک نفر به قصد اقباض وقف لازم می‌شود ولی تصریحی بر اجماع ندارد.  ولی صاحب مفتاح الکرامه گفته است: « لعلّ دليله الإجماع المستفاد من «الإيضاح و جامع المقاصد»(مفتاح الکرامه 21: 498).

[12]. جواهر الکلام(قدیم) 28: 87 و (جدید)29: 186. (در پاورقی جواهر الکلام(جدید) آمده: الظاهر أنّ استفادة الإجماع منها بلحاظ طرحهما لإحتمال العدم فی ذیل عبارة العلامهة دون صدرها الذی هو محل الکلام).

[13]. تکملة العروة الوثقی 1: 191 و ملحق العروة الوثقی 1: 406.

[14]. جامع المدارک 3: 5.

[15]. تکملة العروة الوثقی 1: 191 و ملحق العروة الوثقی 1: 406.

[16]. جواهر الکلام(قدیم) 28: 87 و(جدید) 29: 186.

[17]. مفتاح الکرامه 21: 498. 

[18]. شرایع الاسلام 2: 172ـ171.

[19]. مفتاح الکرامه 21: 499.

[20]. جامع المقاصد 9: 24. (قبلا هم یادآوری شد که ایشان و صاحب ایضاح الفوائد ادعای اجماع نکرده‌اند ولی صاحب مفتاح الکرامه فرموده: «لعلّ دليله الإجماع المستفاد من «الإيضاح و جامع المقاصد» (مفتاح الکرامه 21: 498). و صاحب جواهر هم این اجماع را مستفاد از کلام جامع المقاصد و ایضاح الفوائد شمرده و تصریح کرده که برای ما محقق نشد(جواهر الکلام (قدیم) 28: 87 و (جدید)29: 186).

[21]. جواهر الکلام(قدیم) 28: 89ـ87 و(جدید)29: 189ـ186.

[22]. در عروه وصیت تملیکیه ار محتاج قبول و از عقود شمرده و یا قبول راشرط ندانسته یا شرط نقل ملکیت دانسته که بنا بر ان از ایقاعات می‌شود(العروة الثقی المحشی 5: 653. در اینجا آقای کاشف الغطا حاشیه زده که: « الأصحّ أنّها برزخ بين العقد و الإيقاع و مثلها الوكالة و الجعالة و الوقف».  

[23]. ملحق العروة الوثقی 1: 272، التعلیقة4.