بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

بحث در شرطیّت فی الجمله قبض در وقف است؛ چراکه برخی از فقها فرموده اند قبض شرط صحّت وقف است و برخی نیز آن را شرط لزوم دانسته اند. بحث ما در این بود که ببینیم مراد فقها از شرطیّت قبض در لزوم عقد همان مراد و مفهومی است که در سایر مواردی که تعبیر به شرطیّت لزوم یک شرط می شود، یا نه؟ گفته شد با مراجعه به مواردی که چیزی را شرط لزوم می دانند، آنچه آن جا ها مراد است در مثل وقف نمی تواند مراد باشد.

«تفاوت ملکیّت در بیع و وقف»

در مثل بحث بیع گفته اند به صرف عقد بیع و در زمان خیار ملکیّت متزلزله ایجاد می شود که اگر شخص به وسیله خیار فسخ کرد، این ملکیّت متزلزله از بین می رود و اگر خیار را اسقاط کرد یا اعمال نکرد، ملکیّت متزلزله مستقر می گردد. اما در وقف که فرموده اند شرط لزوم است، باید در صحّت وقف اختلافی نباشد و وقتی که وقف صحیح شد، باید آثار آن که دخول مال موقوف در ملک موقوفٌ علیهم و خروج آن از ملک واقف است مترتّب بشود، اما چون قبض شرط است، باید در اینجا یک نحوه ملکیّت متزلزله وجود داشته باشد و با قبض تامّ مستقر شود.

شما ملکیّت متزلزله در وقف را تصور کنید با ملکیّت متزلزله ای که در باب خیارات و بیع است. در بیع ملکیّت متزلزله را می توانید به فسخ از بین ببرید و وقتی که در باب بیع از ملکیّت متزلزله سخن می گویند، به این معناست که ماهیّت بیع تحقّق یافته و مانعی از استقرارش وجود دارد که آن هم حقّ الخیار است که شارع قرار داده و در ماهیّت بیع هیچ دخالتی ندارد. ماهیّت بیع به وسیله ایجاب و قبول محقّق می شود و یک بحث خیار هست که مانع از استقرار این ملکیّت می شود. خیار این امکان را دارد که ماهیّت به وجود آمده را فسخ بکند. پس ملکیّت متزلزله در باب بیع به وسیله حکم شرعی ـ که خیار باشد ـ قابل فسخ است، اما آیا این ملکیّت متزلزله در باب وقف قابلیت به هم خوردن دارد یا نه؟ اگر بگوییم وقف با عقد یا ایقاع به طور صحیح واقع می شود و ملکیّت متزلزل حاصل می شود، به هیچ وجهی نه با خیار، نه با فسخ و نه با اقاله قابلیت به هم خوردن ندارد، پس با بیع یکسان نیست و در اینجا عاملی وجود ندارد که با عدم اعمال یا با اسقاط ملکیّت متزلزل استقرار یابد. پس مفهوم و مراد بحث شرطیّت لزوم در باب بیع، ملکیّت متزلزله ای است که قابل فسخ است، اما در وقف ملکیّت متزلزله قابل فسخ و اقاله نیست. وقتی که عقد وقف صحیح بود، یعنی آثارش مترتّب است و ترتّب آثار به معنای ملکیّتی است که قابل فسخ و از بین بردن نیست. پس نمی توان گفت مراد از شرطیّت قبض برای لزوم، همان معنا و مفهومی است که در جاهای دیگر وجود دارد.

مضافاً به این که در ملکیّت متزلزله، مثل بیع در زمان خیار، اگر هر یک از طرفین عقد فوت کنند، ملکیّت متزلزل سرجایش هست و حق الخیار به ارث می رسد، به خلاف باب وقف که اگر قبل از قبض فوت کند، این وقف باطل است و مال به ورثه واقف برمی گردد. با توجه به این مفهوم که مراد از شرطیّت قبض در لزوم وقف، مسلّماً چیزی نیست که در سایرجاها بحث می شود. مثل صاحب «مسالک»[1] فرمودند کسانی هم که تعبیر به لزوم کرده اند، مرادشان صحّت است و صاحب «حدائق»[2] هم فرمودند مسلّماً مراد آنها معنای لزوم در جاهای دیگر نیست.

«توجیه کلام صاحب جواهر در شرط لزوم و شرط صحّت دانستن وقف»

صاحب «شرائع» در کتاب الوقف، یک بار شرط لزوم دانست[3] و یک بار شرط صحّت.[4] در این مورد گفتیم مرادش از «لا یلزم الا بالإقباض» یا این است که لزوم و تمام شدن عقد وقف به اقباض و قبض موقوفٌ علیهم است در مقابل عامّه که آن را به صرف عقد یا ایقاع وقف، تمام و غیر قابل رجوع می دانستند یا شرط لزوم معروفی که ما فکر می کنیم نیست، بلکه چنانکه در عقد بیع، قبض و اقباض واجب است در اینجا واجب نیست. این توجیه برای کلام صاحب «شرائع» بود. اما صاحب «جواهر» ـ همان طور که «مفتاح الکرامه» هم در بیان اقوال فرمودند ـ می خواهند بفرمایند دو قول هست و خود ایشان می خواهند قایل بشوند که شبه عقد جایز است که متزلزل و قابل فسخ شدن قبل القبض است و به یک معنا، شرط لزوم را به این برمی گردانند که مثل عقد جایز است.

وقتی صاحب «جواهر» کلام «لمعه» را ذکر می کنند، می فرمایند: «و لا دلالة فی تفریعه البطلان بالموت قبله علی ارادته الصحّة من اللزوم [اگر به یاد داشته باشید شهید ثانی در «روضه» فرموده بود عبارت «لمعه» دلالت می کند بر این که شرطیّت لزوم همان شرطیّت صّحت است. ایشان می خواهد حرف ایشان را رد بکند. شهید ثانی به بطلان عقد وقف با موت واقف استدلال کرده بود. صاحب «جواهر» می فرماید اگر واقف قبل از قبض فوت بکند ـ که صاحب «لمعه» فرموده بود وقف باطل می شود ـ این بطلان وقف بر این که مراد «لمعه» از لزوم این بوده که قبض شرط صحّت است دلالت نمی کند و آنچه شهید ثانی نسبت به کلام صاحب «لمعه» در «روضه» فرموده بود، تمام نیست.] إذ من المحتمل بل الظاهر كونه من العقود الجائزة فيلحقه حكمُها من البطلان بالموت».[5] چرا کلام صاحب «لمعه» تمام نیست؟ زیرا محتمل است، بلکه ظاهر است که وقف از عقود جایزه باشد که با موت احد الطّرفین باطل می شود نه این که از ابتدا باطل بوده است.   

«کلام در صحیح بودن یا نبودن توصیف وقف به عقد جایز»

این  که ایشان اینجا فرمودند و در جای دیگر هم ذیل یک روایت تصریح دارند که از وقف قبل از قبض به عقد جایز تعبیر می شود؛ می گوییم عقد بیش از یک معنا ندارد یا جایز است یا لازم. در عقد جایز آثار عقد مترتّب می شود و تصرفات طرفین عقد جایز است و از آثار آن منتفع می شوند، اما آیا اصلاً توصیف وقف در قبل از قبض به عقد جایز صحیح است؟ اگر ما باشیم و تعریف عقد جایز و آثار عقد جایز که انتفاع طرفین است و طرفین عقد می توانند آن را حتی بعد از تصرّفات به هم بزنند یا در برخی موارد مثل رهن، یک طرف می تواند آن را به هم بزند، آیا واقعاً وقف هم این گونه است؟ پس در جاهای دیگر  که به عقد جایز تعبیر می کنیم، از حیث ملکیّت نیست، بلکه از حیث سلطنتی است که بر فسخ دارد. یک عقد نمی تواند در یک زمان، تعبیر به عقد جایز بشود و زمان دیگر به عقد لازم. در باب خیارات هم کسی تعبیر به عقد جایز نکرده و نگفته الآن عقداً جائزاً است، بلکه گفته اند یک ملکیّت متزلزله است که ایجاد شده و انتفاع به آن می شود که همان نمائات متخلّله است. در اینجا هم وقف اگر قبل از قبض عقد جایز باشد، باید آثار بر آن مترتّب باشد؛ و موقوفٌ علیه بتواند انتفاع ببرد و ما می بینیم که این انتفاع برده نمی شود و مراد از انتفاع همان ملکیّت نمائات متخلّله است.

اگر بفرمایید عقد جایز است و با قبض تمام می شود، می گوییم این تمام شدن چیزی جز همان شرطیّت صحّت نیست. یعنی تحقّق ماهیّت عقد برای انتفاع بردن به وسیله قبض است و این چیزی جز شرطیّت صحّت نیست. پس این که مثل صاحب «جواهر الکلام» و صاحب «القواعد الفقهیه» سعی کرده اند شرط لزوم بدانند و خواسته اند این را از روایات هم استفاده بکنند، ما می گوییم شرطیّت لزوم با آن معنا و مفهومی که در جاهای دیگر است، در اینجا مراد نیست و شاید کلام صاحب «مسالک» و صاحب «حدائق» بهترین کلام باشد که مراد اینها همین شرط صحّت است. پس این آقایان باید مرادشان را توضیح بدهند که ایجاد یک معنای دیگری برای شرطیّت لزوم می شود.

در بحثی مثل خیارات می گوییم ماهیّت عقد بیع متحَقَّق شده و یک فعل (اعمال خیار) می تواند آنچه را که ایجاد شده، به هم بزند، اما در بحث وقف آنچه که انشاء شده یک صحّت تأهلیّه است که به وسیله اجرای صیغه وقف ایجاد شده و هیچ آثاری هم بر آن مترتّب نیست و آن هم بدون اقباض اثری ندارد. بنابر این اثری موجود نیست که بخواهد نسخ گردد. پس آن جا که فعل وجودی (اعمال حق خیار) بتواند یک امر را به هم بزند، نشانه مانعیت است و این که ماهیّت منسوخ قبلاً محقّق شده است، اما عدم فعل (اقباض) اگر امری را به هم زد، نشانه این است که دخل در ماهیّت آن داشته نه این که مانع بوده است.

شما در بحث خیارات می گویید ماهیّت ایجاد شده و ماهیّت و ملکیّت متزلزله ای که با ایجاب و قبول ایجاد شده، با فسخ از بین می رود؛ چون فسخ یعنی باز کردن گره و علقه ای که ایجاد شده بود. مثلاً شیشه ای را با یک ضربه می شکنید. پس ماهیّت شیشه محقّق شده و امر دیگری این ماهیّت را از بین می برد. اما در بحث وقف که می گویند قبض و اقباض شرط است، اگر این اقباض نکرد یا طرف مقابل قبض نکرد، وقف تحقق نیافته است. پس نشان می دهد این وقف که باید تحقّق می یافت، تحقّق پیدا نکرده و نشانه دخالت آن شیء (اقباض) در ماهیّت است.

«کلام والد استاد در شرط لزوم بودن وقف»

از عبارت های والد استاد در «کتاب الوقف» که تدریس کرده اند، استفاده کردیم که می خواهند بفرمایند شرط لزوم است، به این جهت که هم در دلالت روایات بر صحت خدشه می کنند و هم مقتضای اصل لفظی را لزوم می دانند، اما بحث را ادامه نمی دهند. در «ملحقات» و تعلیقه بر «تحریر الوسیله» که آخرین نظریات ایشان است و در این دو کتاب قبض، شرط الصحّة دانسته شده، در این مسأله حاشیه ای نزده اند  و نظر دیگری را مطرح نکرده اند، بنابر این ما بحث علمی ای که در درس هایشان مطرح کرده اند را عرض می کنیم و آنچه از کلام ایشان متوجه نمی شویم را هم خواهیم گفت.

«کلام در مقتضای اصل عملی»

اما مقتضای اصل عملی در اینجا چیست؟ مقتضای اصل عملی این است که قبض را شرط صحّت بدانیم. به این بیان که بگوییم شرطیّت قبض فی الجمله برای ما ثابت است. یا به وسیله روایات یا بدان جهت که گفتیم ماهیّت وقف به قبض است، یا به اجماع که گفته اند قبض شرط است؛ وقتی عقد وقف با ایجاب و قبول جاری می شود، علی القول نتیجه اش خروج موقوف از ملکیّت واقف و دخول در ملکیّت موقوفٌ علیه است که برای خروج موقوف از ملکیّت واقف نیاز به دلیل قطعی داریم، اما از این جهت که می دانیم قبض شرط است، شک می کنیم که قبض، جزء ماهیّت عقد برای ترتّب آثار که ایجاد ملکیّت هست یا نیست؟ می گوییم بقای ملکیّت را استصحاب می کنیم و می گوییم فقط به سبب ایجاب و قبول یا ایجاب به تنهایی ملکیّت از بین نمی رود؛ چون ما فی الجمله می دانیم که یک قبضی شرط است و با این یقین، شک می کنیم که آیا بدون این قبض آثار وقف که خروج ملک از مال واقف و دخول در ملک موقوفٌ علیه است مترتّب می گردد یا این آثار با قبض مترتّب می گردد؟ می گوییم چون شک داریم که قبض در خروج از ملکیّت دخالت داشته باشد، بقای ملکیّت را استصحاب می کنیم و وقتی بقای ملکیّت شد، لازمه اش این است که بگوییم قبض هم در خروج ملکیّت دخالت دارد. وقتی که می گوییم قبض دخالت دارد، به معنای دخالت در ماهیّت است؛ یعنی شرط صّحت است. پس مقتضای اصل عملی که در اینجا استصحاب باشد، این می شود که قبض شرط صحّت باشد.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. مسالک الأفهام 5: 359.

[2]. حدائق الناضره 22: 143.

[3]. شرائع الإسلام 2: 166.

[4]. همان: 171.

[5]. جواهر الکلام 28: 10.