بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«اقوال مطرح در شرطیت یا عدم شرطیت قبول در وقف»

بحث در یکی از شرایط وقف بود و آن این‌که آیا قبول در وقف شرط است یا شرط نیست؟ عرض کردیم که در این مسأله سه قول وجود دارد:

1) اشتراط مطلقاً؛

2) عدم اشتراط مطلقاً؛

3) قول به تفصیل بین این‌که در اوقاف و جهات عامّه نیاز به قبول نداریم و در وقف خاص، قبول شرط است.

اقوال را خواندیم و از «مفتاح الکرامه» قائلین به هر قول را هم ذکر کردیم. صاحب «مفتاح الکرامه» فرمودند که صاحب «شرائع» قایل به عدم اشتراط است و این حرف را هم ظاهراً از کلام «مسالک» گرفته باشد و اگر در کتب فقهی نگاه بکنید ـ بنده «جامع الشتات»[1] را هم نگاه می‌کردم ـ قول به عدم اشتراط را به «شرائع» نسبت داده‌اند و ظاهراً همه از حرف صاحب «مسالک» اخذ کرده‌اند.

«کلام صاحب مسالک در باب قبول در وقف و جواب صاحب جواهر»

«مسالک» بعد از ذکر صیغه‌های وقف از «شرائع» و توضیح آن، می‌فرمایند: «و اعلم: أنّ ظاهر كلامه حيث اعتبر الإيجاب و لم يتعرّض للقبول أنّه غير معتبرٍ في الوقف مطلقاً».[2] این عبارت «مسالک» درباره «شرائع» است و می‌فرماید از این‌که در اینجا صیغ ایجاب را ذکر کردند و متعرّض صیغه‌های قبول نشدند، نشان می‌دهد نزد ایشان (صاحب شرائع) که قبول در وقف معتبر نیست.

اما صاحب «جواهر» این کلام صاحب «مسالک» را ذکر می‌کنند و جواب می‌دهند و جوابشان بر‌می‌گردد به این‌که اگر ایشان در بحث صیغه، صیغ ایجاب را ذکر کردند و متعرض قبول نشدند، به دلیل وضوح آن بوده به این‌که هر چیزی دلالت بر قبول آن ایجاب بکند، کفایت می‌کند و به خاطر ظهورش و بدیهی بودن آن صیغ قبول را ذکر نکرده و می‌فرماید این کار از صاحب «شرائع» هم مسبوق به سابقه است که در عقود جائزه‌ای که قبول در آنها شرط است، هم قبول را ذکر نفرموده.

صاحب «جواهر» استدلال دیگری که می‌کنند، این است که صاحب «شرائع» در اوقاف عامّه تصریح کرده که قبول نیاز نداریم و از این‌که در آنجا فرموده قبول را نیاز نداریم، مشخص می‌شود که نظرش این نبوده که مطلقاً قبول نیاز نیست، و الا در آنجا لازم نبود بگوید قبول نیاز نداریم. به عبارت دیگر، اگر نظر مبارک ایشان این بود که قبول مطلقاً نیاز نیست، دیگر لازم نبود در جهات عامّه، به عدم اشتراط قبول تصریح بکند. پس تصریح‌شان به عدم اعتبار قبول در جهات عامّه دلالت می‌کند بر این‌که قبول نزد ایشان شرط است و لکن در جهات عامّه لازم نیست (به هر جهتی)، اما در اوقاف خاصّه نیاز به قبول می‌باشد.

«جواهر» می‌فرماید: «و ربما توهّم من عدم تعرّض المصنّف للقبول، عدم اعتباره فيه و كذا غيره. [عدم تعرّض، همان عبارتی است که از «مسالک» خواندیم و اشاره به کلام ایشان است. می‌فرماید از این‌که صاحب «شرائع» متعرّض قبول نشده، توهم شده که ایشان قبول را مطلقاً شرط نمی‌داند] و لكن فيه أنّه يمكن اكتفاء المصنّف عنه بذكر كونه عقداً [و دلیل درستی هم هست. در ابتدای وقف از صاحب «شرائع» نقل کردیم که برخی وقف را به «عقدٌ ثمرته ...»[3] تعریف کرده‌اند و این تعریف را از «مفتاح الکرامه» هم خواندیم. برخی دیگر هم اصلاً لفظ «عقد» را نیاورده‌اند، از جمله «تحریر الوسیله»، اما صاحب «شرائع» که می‌فرماید «الوقف عقدٌ ثمرته ...» عقد هم یک اضافه بین الاثنینی است، پس هم نیاز به ایجاب دارد و هم به قبول. صاحب «جواهر» می‌فرماید همین که گفت عقد است، معلوم است که قبول هم می‌خواهد و نیازی به تصریح شرطیّت قبول نبود.] و من المعلوم اعتبارُه في معناه [و می‌دانیم که قبول در معنای عقد معتبر است و عقد بین الاثنینی است] و عدم ذكره بالخصوص [حالا می‌فرماید چرا در اینجا ذکر نکرده؟] لعدم النزاع في خصوص ألفاظٍ له [در بین فقها الفاظ قبول مورد نزاع نیست. چرا؟] إذ هو ما يدلّ على قبول ذلك الإيجاب [هر چه که بر قبول ایجابی که انشاء می‌شود، دلالت بکند، کفایت می‌کند. ایشان شاهد دیگری می‌آورد و می‌فرماید] و لذا تركَ ذِكرَهُ المصنّف فيما تقدّم من بعض العقود الجائزة المعلوم اعتباره فيه. [می‌بینیم که در برخی از عقود جائزه که قبول در آنها بلا شبهه شرط است باز ایشان قبول را ذکر نکرده‌اند.] استدلال دیگر ایشان این است که على أنّه سيأتي[4] له التّصريح بعدم اعتباره في خصوص ما إذا كان على جهةٍ عامّةٍ [در اوقاف عامّه تصریح کرده که نیاز به قبول نداریم] و هو [این‌که در اوقاف عامّه تصریح به عدم نیاز کرده] كالصّريح‌ فی إعتباره فیه فی غیرها».[5] صراحت در این دارد که قبول در وقف، در غیر جهات عامّه اعتبار دارد.

«نظر صاحب شرائع در مورد جاری شدن وقف عام به صورت ایقاعی»

این عبارت صاحب «شرائع» است که صاحب «جواهر» به آن اشاره کرده‌اند، صاحب شرائع می‌فرماید: «و لو كان الوقف على مصلحةٍ كفى إيقاع الوقف عن اشتراط القبول».[6] اینجا تصریح کرده‌اند که وقف عام به صورت ایقاع جاری می‌شود و دیگر قبول شرط نیست. این هم بیانی است که صاحب «جواهر» دارند و ردّ آن نسبتی است که مثل صاحب «مسالک» و صاحب «مفتاح الکرامه» به صاحب «شرائع» داده‌اند و گفته‌اند صاحب «شرائع» قایل به عدم اشتراط مطلق است.

در جلسه قبل عرض کردیم که در بحث شرطیّت قبول یا عدم شرطیّت آن و یا تفصیل باید به سراغ این برویم که حقیقت وقف چیست و آیا اطلاقی داریم که دلالت بر عدم شرطیّت بکند؟ اگر گفتیم حقیقت وقف فقط ایقاع است و این فقط انشاء می‌کند که این مورد فقط در راه خیر مصرف بشود، این لبناء العقلاء و السیرة المتشرّعة دیگر نیازی به قبول ندارد. به یک معنا بگوییم اصلاً «الوقف ایقافٌ» که صاحب «ملحقات» زیاد از این لفظ استفاده می‌کند،[7] ظاهراً والد استاد و حضرت امام[8] هم قایل به این هستند که بگوییم «الوقف ایقافٌ»، نه این‌که ملک کسی است. اگر بحث ملکیّت شد، این شبهه پیش می‌آید که در بحث ملکیّت، داخل شدن ملک در ملک شخص دیگر نیاز به رضایت او دارد که با لفظ قبول ابراز می‌شود، اما اگر گفتیم حقیقت وقف ایقاف است و اصلاً ملکیّت مطرح نیست، دیگر قبول در آن شرط نیست. پس باید لغتاً یا عرفاً و یا شرعاً به سراغ حقیقت وقف برویم.

در «جامع المدارک» می‌فرماید اصلاً وجهی برای قبول حاکم در اوقاف عامّه نیست. ایشان قبول حاکم را قبول ندارد و می‌گوید اگر گفتید عدم شرطیّت قبول را به جهت عدم امکانش می‌دانیم، درست است؛ چون از طرف خداوند امکان ندارد؛ از طرف حاکم هم ما قبول نداریم. پس به علت عدم امکان می‌فرمایید قبول در اینجا شرط نیست.[9] ایشان عدم شرطیت قبول را اثبات می‌کنند که توصیه می‌کنیم برای مطالعه بیشتر به «جامع المدارک» مراجعه کنید.

«کلامی در اطلاق بر عدم شرطیّت قبول در وقف»

 در بحث حقیقت وقف، ممکن است بفرمایید اطلاقاتی که در باب وقف وجود دارد؛ مثل «الوقوف علی حسب ما یقفها اهلها»،[10] اطلاقی مقامی دارد که بر عدم شرطیّت قبول دلالت می‌کند. در مقابل می‌شود ادعا کنیم که اصلاً چنین اطلاق مقامی نداریم، بلکه این روایت مربوط به مسایل بعد از اثبات وقف است. اگر بخواهید به اصل هم تمسّک بکنید، قائلان به شرطیّت قبول می‌گویند اینجا عقد است و عقد بین الاثنین است و باید قبول هم در آن باشد. و از طرف دیگر چون شک می‌کنیم که وقف بدون قبول هم صحیح است یا نه، با استصحاب عدم از ملک واقف خروج و عدم انتقال ملک واقف به ملک موقوفٌ علیهم حکم به بطلان وقف بودن را قبول می‌نماییم. به عبارت دیگر وقتی شک می‌کنیم در این‌که بدون قبول از ملکش خارج می‌شود یا نه، عدم انتقال را استصحاب می‌کنیم و در نتیجه می‌گوییم قبول شرط است.

در مقابل استصحاب به اصل برائت استدلال کرده‌ و گفته‌اند ما الآن نمی‌دانیم حقیقت وقف چیست، اگر اطلاقی وجود داشته باشد، می‌گوییم آن اطلاق همه را می‌گیرد؛ چه قبول داشته باشد چه قبول نداشته باشد، این وقف صحیح است و در نتیجه نیاز به قبول نیست. اما اگر اطلاق را قبول نکردید و برای شرطیّت به سراغ اصل استصحاب رفتید، ما از این طرف به اصل برائت تمسّک می‌کنیم. شک می‌کنیم که آیا در تحقق وقف، قبول شرط است یا شرط نیست؟ فقهایی مثل صاحب «جامع المدارک» به برائت تمسّک کرده و می‌فرمایند اینجا می‌گوییم از شرطیّت، برائت داریم و شرط نیست. گفته‌اند این دو اصل هم باهم تعارض می‌کنند و با مراجعه به ادلّه هم می‌بینید که هر کدام به اصولی که برایشان نافع بوده، استدلال کرده‌اند.

«ادلّه مستدلین به شرطیّت»

از ادلّه مستدلین به شرطیّت، که عمده استدلال‌شان نیز هست، یکی این‌که می‌فرمایند عقد است، دوم این‌که این تملیک است و وقتی تملیک بود نیاز به رضایت موقوفٌ علیهم دارد. این بحث را که در آینده خواهیم خواند مبنایی است و فقهایی مثل والد استاد و مرحوم سید قایل‌اند که ایقاف است نه تملیک.

ظاهراً از زمان صاحب «حدائق» به بعد است که فقها برای عدم شرطیّت، به سراغ روایات رفته‌اند. وقتی که نتوانستیم عرفاً یا لغتاً و یا به بنای عقلا حقیقت وقف را ثابت بکنیم و بگوییم حقیقت وقف این است که قبول می‌خواهد یا قبول نمی‌خواهد، یا نتوانستیم از اصول عملیه، شرطیّت یا عدم شرطیّت آن را اثبات بکنیم، گفته‌اند در وقف به سراغ ادلّه لفظیه می‌رویم که روایات باشد.

«کلام در عقد بودن یا نبودن وقف»

این اول بحث است که آیا وقف عقد است یا عقد نیست؟ حقیقت وقف یعنی این‌که آیا عقد است، که در نتیجه محتاج ایجاب و قبول است، یا ایقاع است و قبول نمی‌خواهد و یا اصلاً برزخی بین ایقاع و عقد است.

عرض کردیم «برزخٌ بین الایقاع و العقد» را اولین مرتبه صاحب «ملحقات عروه» در وکالت فرموده بود که در ادامه بحث خواهیم خواند. این‌که حقیقت وقف چیست، اول بحث است. اگر فرمودید عقد است، اصلاً بحثی نداریم و هم ایجاب می‌خواهد و هم قبول. اما فقهایی مثل حضرت امام و والد استاد که قبول را شرط نمی‌دانند، از ابتدا هم در تعریف وقف نگفته‌اند «الوقف عقدٌ»، بلکه گفته‌اند «تحبیس الاصل و تسبیل المنفعة». آنها از وقف تعریف به عقد نکرده‌اند که ناچار باشند جواب بدهند که چرا در اوقاف عامّه، قبول را شرط نمی‌دانید یا مثلاً خود کسانی که کلاً قبول را شرط نمی‌دانند با این‌که آن را عقد می‌دانند باید پاسخ‌گوی دلیل بر عدم شرطیّت قبول در عقد وقف باشند.[11]

در کتاب‌های فقهایی که در دسترس بود و مطالعه می‌کردم، ندیدم کسی برای استدلال به عدم شرطیّت قبول، به روایات استدلال کرده باشد. ظاهراً اولین کسی که به روایات استدلال کرده، صاحب «حدائق» باشد، حتی «مفتاح الکرامه» هم در عِداد استدلالات مستدلین، روایات را ذکر نکرده است. صاحب «جواهر» هم ظاهراً به علت این‌که در «حدائق» فرموده، با اشاره‌ای به این دسته از روایات آنها را توجیه کرده است.

«استدلال صاحب حدائق به روایات، برای عدم شرطیّت قبول»

صاحب «حدائق» برای عدم شرطیّت قبول به روایات استدلال کرده و در نتیجه می‌خواهد بگوید حقیقت وقف شرعاً ایقاع است نه عقد. وقتی که به روایات استدلال می‌کند، نتیجه کلامشان این است که وقف، ایقاع است؛ چون وقتی شرعاً نیاز به قبول نداشته باشد، مشخص است که عقد نبوده، بلکه ایقاع است.

ما در وقف یا قبول می‌کنیم که اطلاقی وجود دارد و وقف بدون قبول را هم شامل می‌شود؛ یا قبول می‌کنیم که اطلاقی وجود ندارد و به سراغ اصول عملیه می‌رویم که یکی از آنها استصحاب است و به جهت عدم انتقال مال از واقف، دلالت بر شرطیّت می‌کند. دیگری، برائت است که عدم شرطیّت را از آن نتیجه می‌گیرند. هر یک از اینها را ترجیح دادید، می‌توانید تمسّک بکنید. وقتی اینها را در تعارض باهم دیدیم و از عرف هم چیزی به دست نیاوردیم، مثل مرحوم والد استاد که می‌فرمایند «الوقوف علی حسب ما یقفها اهلها»، از بنای عقلا را در باب وقف این‌گونه استفاده می‌کنیم که قبول در آن شرط نیست. به فرض مثال شخصی می‌خواهد کار خیری انجام بدهد، بنابر این مالی را وقف می‌کند. عقلا بیش از ایجاب را شرط نمی‌دانند، بنابر این [دقت بفرمایید] عموم «الوقوف على حسب ما يقفها أهلها» شامل هر وقفی که عند العقلا بر آن وقف اطلاق شود می‌گردد. نکته مهم آن است که «الوقوف» را به جهت جمع محلّی به الف و لام دالّ بر عموم می‌دانند نه اطلاق تا گفته شود اطلاق مقامی ندارد، بلکه مربوط به ما بعد تحقّق عقد است و این نکته مهمی است.

«الموضع الثاني [في عدم اشتراط القبول في الوقف]: اختلف الأصحاب (رضوان الله عليهم) في عدم اشتراط القبول في الوقف بعد الاتّفاق علی الإیجاب [ایشان سه قول را ذکر کرده و به سراغ روایات می‌روند. بعد می‌فرمایند:] ... و أنت خبيرٌ بأنّ الذي يظهر لي من تتبع الأخبار هو القول الأول [یعنی عدم اشتراط مطلقاً] لخلوّها من ذكر ذلك في الوقوف الخاصّة و العامّة».[12] می‌فرمایند ما وقتی اخبار را نگاه می‌کنیم (که استدلال‌هایشان را هم یکی‌یکی ذکر می‌کنند) می‌بینیم که قبول در آنها ذکر نشده، پس حقیقت وقف، ایقاع است نه عقد؛ تا شما بگویید به ایجاب و قبول احتیاج دارد. اصلاً قبول در حقیقت وقف در روایات وارد نشده. بنابر این شرط هم نیست.

«روایات وارده از صاحب حدائق در باب وقف»

البته ما در ترتیب ذکر روایات بر اساس ترتیب «وسائل الشیعة» حرکت می‌کنیم که در ترتیب ذکر تفاوت‌هایی با «الحدائق الناضرة» وجود دارد که شاید ایشان بر اساس «من لا یحضره الفقیه» و «تهذیب الأحکام» روایات را مطرح فرموده‌اند.

روایت اول: «و عنه عن محمّد بن عاصم عن الأسود بن أبي الأسود الدّؤلي [راجع به اسود بن ابی الاسود دؤلی هیچ مطلبی در کتب رجالی وارد نشده و این روایت (که در ترتیب «تهذیب» روایت 4 است) با این سند از شیخ ضعیف است] عن ربعي بن عبد الله‏ [سندش به ربعی بن عبدالله، از جهت شیخ درست نیست، اما از طریق صدوق با اسناد خودش از ربعی بن عبدالله صحیح است و روایت بر اساس سند صدوق صحیحه است] عن أبي عبد الله(عليه السلام)، قال: تصدّق [این از چیزهایی است که ایشان می‌خواهد بفرماید وقف است و این وقفی از حضرت امیر(علیه السلام) است که قبول در آن ذکر نشده] أمير المؤمنين(عليه السلام) بدارٍ له في المدينة في بني زُريق فكتب: بسم الله الرحمن الرحيم. هذا ما تصدّق به على بن أبي طالب و هو حیٌّ سویٌّ تصدّق بداره التي في بني زريق صدقةً لا تباع و لا توهب حتى يرثها الله الذي يرث السماوات و الأرض و أسكن هذه الصّدقة خالاته ما عِشنَ و عاشَ عقبهنَّ فإذا انقرضوا فهي لذي الحاجة من المسلمين».[13]

یکی از شرایط وقف، این است که اگر بر نسلی وقف می‌کنند، باید ادامه‌اش را بگویند که در صورت انقراض نسل با آن چه رفتاری بشود. حضرت امیر(علیه السلام) وقف را نوشته‌اند و مکتوب کرده‌اند و هیچ کلامی که دلالت بر تحققش به قبول موقوفٌ علیهم، است، وجود ندارد.

صاحب حدائق بعد از ذکر این حدیث می‌فرماید: «و الّتقريب فيه أنّه لو كان القبول شرطاً لَنَقَلَه(عليه السلام) في حكاية الصّدقة المذكورة [البته مراد از این صدقه مذکوره، وقف است؛ چون «لا تباع و لا توهب» دارد؛ زیرا وقتی حضرت این کار را کرد، می‌خواست کیفیت ایجاد وقف را آموزش بدهد] لأنّه ليس الغرض من حكاية ذلك إلا بيان الأحكام في المقام [اینجا می‌خواست احکام الهی را آموزش بدهد که وقف را این گونه انجام بدهید] و ظاهرُه لزومُ الوقف و صحته بهذا اللفظ الذي كتبه(عليه السلام) في ذلك، و إثبات شيءٍ يزيد على ذلك، يتوقّف على الدليل [ما بر مدخلیت، اضافه بر مطلبی که ایشان نوشته ـ یعنی قبول ـ دلیل می‌خواهیم و شما باید دلیل بیاورید که قبول هم لازم است] و أصالة العدم أقوى مستمسكٍ».[14] ایشان برای این‌که بفرماید قبول شرط نیست به برائت تمسّک می‌کند.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. جامع الشتات 6: 48. ایشان قول به عدم اشتراط را به شهید ثانی و صاحب کفایه نسبت داده است و قول صاحب شرائع را پیدا نکردیم.

[2]. مسالک الافهام 5: 313.

[3]. شرائع الاسلام 2: 165.

[4]. جواهر الکلام 28: 6 و جواهر الکلام(جدید) 29: 183.

[5]. جواهر الکلام 28: 6 و جواهر الکلام(جدید) 29: 14.

[6]. شرائع الاسلام 2: 171.

[7]. تکملة العروة الوثقی 1: 194 و 197.

[8]. کتاب البیع 3: 224.

[9]. جامع المدارک 4: 3.

[10]. وسائل الشیعه 19: 176، کتاب الوقوف، الباب2، الحدیث2.

[11]. مفتاح الکرامه 21: 414.

[12]. حدائق الناضره 22: 131ـ130.

[13]. وسائل الشیعه 19: 187، کتاب الوقوف، الباب6، الحدیث4.

[14]. حدائق الناضره 22: 131.