بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

بحث جلسه قبل این بود که آیا الفاظ، افعال و اسباب غیرمتعارف نزد عقلا باعث ایجاد ماهیت عقد می شود یا خیر؟ کلام حضرت امام، اشکالات والد استاد و عبارت هایی را از «حدائق» و «مفتاح الکرامه» خواندیم. وعده کردیم عبارتی را در تأیید کفایت هر فعلی در ایجاد عقد، از «جواهر الکلام» بخوانیم.

 به یاد دارید که بحث در این بود که برخی از الفاظ برای دلالت بر وقف نیاز به قرینه دارند. در اینجا بحث شده که این الفاظ حمل بر وقف می شوند یا حتماً باید قرینه داشته باشند؟ در ادامه  می فرمایند اگر بدون قرینه نیّت وقف بکنند، چه می شود؟ این موضوع کلی و عنوان بحث ما بود؛ چون طریق متعارفش این است که لفظ همراه با قرینه آورده شود، اما اگر لفظ بدون قرینه آورده شود، عقد ایجاد می شود یا نه؟

«نظر صاحب جواهر در تأیید کفایت همه افعال در ایجاد عقد»

ایشان می فرماید: «أما لفظ "حرّمتُ و تصدّقتُ" ... فلا يُحمل على الوقف إلا مع القرينة لاحتماله مع الانفراد غیر الوقف [شاید غیروقف باشد، و شما نمی دانید که منظورش وقف بوده یا غیروقف] لاشتراكهما بينه و بين غيره [بین وقف و غیر وقف، یا سبب اباحه در تصرّف بوده یا صدقه بوده و یا هر چیزی که احتمال داشته باشد.] و لكن [با این حساب که گفتیم در اینجا عقد تحقّق پیدا نمی کند،] لو نوى بذلك الوقف من دون القرينة [اما اگر نیّت کرد و قرینه نیاورد، امر غیرمتعارف می شود] دُيّن بنيته [«مفتاح الکرامه» از 12 کتاب نام برده بود و اینجا فقط چند مورد را می آورد] كما عن الخلاف والمبسوط و الغنية و السرائر و غيرها من كتب المتأخرين، بل لا أجد فيه خلافاً كما إعترف به بعض مشايخنا [«مفتاح الکرامة» فرموده بود «لا اجد فیه خلافاً». صاحب «جواهر» هم به آن اشاره می کند و در تحقیق این کتاب «جواهر» هم همان آدرس «مفتاح الکرامه» را داده اند. پس وقتی لفظ غیرصریح را بدون قرینه به کار می برد، گفته اند وقفیّت با آن عقد ایجاد می شود اگر نیت وقف کرده باشد. فقها نسبت به وقف و نسبت به سایر عقود هم همین گونه فرموده اند] بل و لا في أنه يدان بنيّته إن لم يقصد الوقف بما هو صريحٌ فيه إذا لم يكن له معارضٌ [اگر هم با لفظ صریح بگوید و قصد وقف نکرده باشد، باز هم به نیّتش اخذ می کنیم و می گوییم او نیّت وقف نداشت و وقف نیست. می فرماید در این هم خلافی نیست، مگر این که معارضی داشته باشد، و مثلاً کسی از موقوفٌ علیهم بگوید تو لفظ صریح را به کار بردی و وقف برای ما حاصل شد. وقتی لفظ صریحی به کار رفته باشد، موقوفٌ علیهم که منافع دارند، می گویند تو وقف کردی و اینجا حکم به ظاهر می شود. اگر معارض داشت، در صریح هم به نیت اخذ می شود، اما اگر معارض داشته باشد، دیگر در الفاظی که صریح هستند و ظهور در انجام عقدی دارند، در حکم کردن بر علیه شخصی که مال از ملکش خارج می شود، شکّ و شبهه ای وجود ندارد.]

«اشکال در به کار بردن الفاظ صریح با نیّت وقف»

لکن قد یشکل الأول [اشکالی که در اوّل کلام به نظر می رسد این که بگوییم الفاظ غیرصریح را به کار برده، اما با نیّت وقف. گفتیم اگر گفت نیّت من وقف بود لا اشکال و لا خلاف که کفایت می کند. می فرماید در آن احتمال اشکال هست و می شود اشکال کرد] بعدم الاجتزاء بمثل ذلك في غيره من العقود اللازمة [بگوییم در غیر عقود لازمه این طور نیست] بل المشهور فيما بينهم عدم انعقادها بالمجازات [مشهور گفته اند در عقود لازمه، با مَجاز تحقّق پیدا نمی کند] وإن كان خلاف المختار [گرچه خلاف مختار ماست] إلا أنّه على كل حالٍ لابدّ من اعتبار الدالّ على القصد في حصول أصل العقد [اگر اصل عقد بخواهد تحقّق پیدا کند، ما نیاز به دالّ داریم و به صرف نیّت کفایت نمی کند. می گوییم ما هم نگفتیم به صرف نیّت محقق می شود، بلکه به دالّی که غیرمتعارف است] لا الحكم به [آن مرحله اثبات است که بحث دیگر است. پس تحقّق ماهیت عقد به این است که یک دالّ بر آن دلالت بکند و صرف نیّت کفایت نمی کند] لأنه المتيقّن من السببيّة [سببیّت که می گوییم، یعنی یک دالّ وجود داشته باشد و صرف نیّت سببیّت نمی آورد. در جلسات قبل هم عرض کردیم که نمی توانیم تصوّر کنیم که نیّت به تنهایی (صرفِ صرف) در ذهن بتواند سببیّت ایجاد  کند؛ چون اصلاً در ذهن می ماند و افراد متوجه نمی شوند] و ان لم نجد في المقام دليلاً مخصوصاً [می گوید ما دلیلی بر این که در مقام وقف در اینجا نیاز به دال مخصوص یا لفظ همراه با قرینه داشته باشیم، پیدا نکردیم. کلی است.

این عبارت را دقت بفرمایید:] و دعوى أنّ هذا العقد ليس من الخطاب الذي يراد به إفهام الغير حتى يعتبر فيه ذكر القرينة [این که شما ادعا بکنید در تمام عقود لفظ غیرصریح و بدون قرینه کفایت نمی کند و کفایت مخصوص وقف است، به خاطر این که در غیر وقف افهام غیر مورد توجه است، لذا عاقد با لفظ غیر صریح باید قرینه بیاورد تا مخاطبش مقصود را بفهمد و در وقف افهام غیر در کار نیست و طرف خداوندی است که عالم به نیّات است و قرینه نیاز ندارد. ایشان می فرماید: این ادعا را نکنید؛ زیرا ادعا مستلزم این است که الفاظ غیر صریح با نیت در غیر وقف هم صحیح باشند؛ به چه صورت چنین لازمه‎ای دارد؟]  تستلزم الاکتفاء بذلک في غيره من العقود [منظورش چیست؟ عبارت کمی اغلاق دارد. می خواهد بفرماید شما نفرمایید در وقف چون افهام غیر نمی خواهیم، پس کفایت الفاظ غیر صریح را در آن منحصر می کنیم. فقط در وقف چون افهام غیر نمی خواهیم، پس لفظ غیر صریح بدون قرینه و با نیّت کفایت می کند و لازم نیست حتماً قرینه ای بیاید؛ چون ربطی به دیگران ندارد؛ من می خواهم مالم را وقف کنم. ایشان می گوید شما برای رد کردن این کلّیت، به این لزوم افهام غیر تمسّک نکنید؛ چرا که اگر به این تمسّک بکنید و بگویید در وقف چون نیاز به افهام غیر ندارد، این قاعده صحیح است.

اگر ما آمدیم گفتیم شما می گویید افهام غیر دخالت دارد و می خواهید بگویید تمام دخالت برای این که عقد وقف با الفاظ غیر صریح و بدون نصب قرینه صحیح باشد و به نیتش اخذ کنیم، به خاطر این است که نیاز به افهام غیر ندارد. ما می گوییم اگر ملاک، افهام غیر باشد این افهام غیر را ما به صورت مقاوله قبل از هر عقدی می توانیم انجام بدهیم و بعد عقد را با توجه به مقاوله قبلی و به نیت آن با لفظ غیر صریح و بدون نصب قرینه بخوانیم. اگر تمام ملاک، افهام غیر باشد قابل تحقّق قبل از عقد هست. پس  شما افهام غیر را مطرح نفرمایید؛ چون خودتان به دردسر می افتید و دوباره لازمه حرف شما این می شود که لفظ غیر صریح در تمام عقود جاری بشود] و على كل حال فالمراد من الإدانة بنيته هو إيكاله إلى دينه و قصده [سپس ایشان معنا می کند که مراد از ادانه به نیّتش این است که به قصد و نیّت خود طرف واگذار می شود] فيما بينه و بين ربّه، فيعامل كلاً منهما معاملة حاله في الواقع مع فرض عدم المعارض».[1] که در بالا هم به آن اشاره کردند.

نتیجه مباحث:

پس از مباحث این چند جلسه نتیجه می گیریم که ماهیت عقد نیازی به اسباب متعارف و عقلائیه ندارد، بلکه به هر وسیله، لفظ و فعلی؛ ولو غیرمتعارف که متعاملین بر آن توافق کنند، اتفاق می افتد. اما در بحث بنای عقلا که حضرت امام در ابتدا قبول کرده و بعد اشکال کرده بودند که باید اسباب عقلائیه باشد، عرض کردیم که این در باب محیط تقنین است و برای مقام تعارض منافع بین دو نفر یا تخاصمی که بین دو نفر ایجاد می شود، در باب قضاوت قانون گذار می تواند این دایره سلطنت را محدود کند. اما اگر کاری باشد که به قانون گذار ارتباط نداشته باشد و صرف مقاوله دو طرف باشد بر این که یک فعل بتواند عقدی را ایجاد بکند و ارتباطی هم به عقلا و قانون گذار نداشته باشد، در ایجاد ماهیت عقد کفایت می کند و مواردی را از کتب فقها خواندیم که در بحث وقف فرموده بودند لا خلاف و لا اشکال. ما عرض کردیم که هر چند این را در وقف فرموده اند، اما به صورت کلّی در همه عقود جاری می شود. بنابر این یک بحث کلی در باب ایجاد مسبّبات به اسباب غیرمتعارفه بود که معاطات را هم شامل می شد.

«معاطات در وقف جاری نمیشود به دو دلیل»

کسانی گفته اند معاطات در وقف جاری نمی شود به دو دلیل:

یکی این که اصلاً معاطات به طور کلی صحیح نیست اجماعاً، چه در وقف و چه در غیروقف، پس دیگر نیازی به دلیل برای وقف هم ندارد. این کلام صحیح نیست و خواهیم خواند که عدم صحّت معاطات در عقود صغریً و کبریً ناتمام است. این یک اجماع است که در بحث خود معاطات نقل شده است.

دلیل دیگر اجماعی است که در باب وقف ذکر شده است.

پس به دو اجماع برای عدم صحت معاطات در وقف استدلال شده است: یک اجماع در اصل معاطات که گفته اند بر عدم صحت معاطاة اجماع قائم است، ولی این اجماع تمام نیست؛ نه صغریً و نه کبریً. یک اجماع هم در باب وقف.

حضرت امام اجماع بر عدم صحت معاطاة مطلقاً را در بحث عقد بیع نه در باب وقف بحث کرده اند و ادلّه ای را که برای نفی معاطات ذکر شده، مطرح کرده اند که در یکی از آنها به اجماع نقل شده از شیخ تمسّک کرده اند و ایشان به همان اجماع شیخ اشکال کرده اند. اجماع شیخ را می خوانیم چون بحث مفیدی است برای این که کلاً در باب معاطات و هر جا که عقود هست، ببینیم معاطات جاری می شود یا نه، و این که اگر برای عدم معاطات به کلام شیخ استدلال شد، مسأله عدم تمامیّت آن واضح باشد.

«کلام شیخ در باب معاطات»

«خلاف» در انتهای بحث معاطات می فرماید: «دليلنا أن العقد حكمٌ شرعي [ایشان می خواهد بفرماید معاطات عقد نیست، بلکه اباحه در تصرّف می آورد] و لا دلالة فی الشرع علی وجوده هاهنا [اینجا دلیل نداریم] فیجب أن لا یثبت، فأما الاستباحة بذلک فهو مجمعٌ علیه [اما استباحه و اباحه اش اجماعی است. این را اجماعی می داند و در طرف دیگر می فرماید دلیل نداریم که] لا یختلف العلماء فیها».[2] و حرف ابوحنیفه و... را می آورد که می گویند از کلام ایشان ظاهر می شود که خواسته بگوید اجماع وجود دارد.

«اشکال حضرت امام به کلام شیخ در باب معاطات»

امام می فرمایند: استفاده اجماع از این کلام شیخ با مشکل مواجه است از این حیث  که شیخ استباحه را اجماعی دانست، اما نسبت به خود بحث معاطات که ملکیّت باشد ـ چون دنبال ملکیت هستیم و معاطات در بیع است ـ فرمود: «لا دلالة فی الشرع» به فَقْد دلیل استدلال فرمود نه به اجماع بر عدم صحت. حضرت امام اشکال می کند و می فرماید: «و تخصیصه الإجماع بثبوت الاباحة [تخصیص آن نشانه چیست؟ نشانه] عدم تحقّق الإجماع في الحكم الأوّل في عصره [شیخ از کسانی است که در بسیاری موارد ادّعای اجماع می کند، به خصوص در «خلاف» که بحث اختلاف بین خاصه و عامه است. در اباحه به اجماع تمسّک کرده، اما در معاطات به فقد دلیل تمسّک کرده است] و إلّا لأستدُلّ به لا بفقد الدليل».[3] بنابر این اگر اجماعی بود، به آن تمسّک می فرمود نه به فقد دلیل.

شیخ مفید می فرمایند اجماعا برای بیع صیغه لازم است، علامه هم می فرمایند قولِ نیاز به صیغه مشهور است و نفرموده اجماع است. اینها اقوالی است که در بحث معاطات وجود دارد و اجماع بر عدم صحت معاطات را از دلیلیّت خارج می کند.

«نتیجهگیری حضرت امام از بحث اجماع»

حضرت امام از بحث اجماع این گونه نتیجه گیری می کنند که: «فالإنصاف: أنّ المسألة كانت من المسائل الاجتهاديّة منذ عصر المفيد و الشيخ و من تأخّر عنهم(قدّست أسرارهم) و لهذا تراهم يستدلّون عليها بالأدلّة و الأُصول [حالا این ادله چی هست؟ اینهایی که الآن ایشان ذکر می کند ادلّه ای است که در کلمات نافین صحّت معاطات جمع کرده است.] كفقد الدليل على الصحّة [یکی  از دلایل ایشان نبودن دلیل بر صحت است که از شیخ خواندیم] و أصالة بقاء الملك [که در «تذکره» علامه آمده] و قصور الأفعال عن الدلالة على المقاصد [و گفته اند فعل، دلالت بر قصد نمی کند که شرح این مطلب را در اجماع بعدی از «جامع المقاصد» خواهیم خواند. شما می فرمایید دلالت نمی کند، ما می گوییم دلالت می کند، چون شما که دارید دلالت را نفی می کنید، بر حسب دلالت شرعی نفی می کنید و می گویید اجماع بر عدم صحّت معاطات محقق است؛ یعنی شرعاً درست نیست، اما مسلّماً هیچ کس نمی تواند بگوید که عرفاً معاطاتی وجود نداشته و نزد عرف صحیح نیست؛ چراکه در زمان های گذشته و قبل از این که بحث صیغه بر عقود شکل بگیرد، بحث افعال بوده است.

در بحث معاملات توضیح دادیم که در معاملات نیازی به احراز دلیل بر صحت نداریم، بلکه به احراز مانع بر صحت نیاز داریم. یعنی اگر مانعی وجود داشت، عمل نمی کنیم و همین که دلیلی بر منع نباشد و عرفاً هم معاطات صحیح است، کفایت می کند. در معاملات ما نباید دنبال دلیلی بگردیم که آیا شرع هم این را امضا کرده است یا نه؟، بلکه باید دنبال این باشیم که اگر شارع مانعی را ایجاد کرده، مانع را احراز بکنیم و شرع هم بر این صحّه می گذارد. پس نمی توانید بفرمایید که ما متشرّعیم و فقط دنبال این هستیم که ببینیم آقا و مولایمان چه می گوید تا حرف او را گوش بکنیم. می گوییم مولای شما ادلّه صحت عقود و شروط را دارد و گفته هر عقدی به هر کیفیتی که ایجاد بشود، صحیح است و اطلاق و عموم «النّاس مسلّطون ...» را داریم که به هر کمّ و کیفیتی دلالت بر آن می کند. بنابر این ما هم تابع شرعیم، اما شرعی که برای ما توسعه ایجاد کرده، نه شرعی که امور ما را مضیّق کرده باشد.] و أن الإیجاب و القبول ما حصلا، فما حصل البيع [می فرماید ما در بیع، ایجاب و قبول می خواهیم و ایجاب و قبول به فعل تحقّق ندارد. این هم العهدة علی مدعیه. این سؤال به ذهن می رسد که چرا تحقّق ندارد؟ عرفاً محقق است و شما بیش از عرف چه می خواهید؟] إلى غير ذلك».[4] از ادلّه ای که به آن تمسّک شده است.

پس عرض کردیم گفته اند معاطات در وقف جاری نمی شود، به دلیل اجماعی که بر عدم صحت معاطات ذکر شده است.

اجماع بعدی، اجماع در وقف است که «جامع المقاصد» آن را آورده و ما انشاءالله در جلسه بعد خواهیم خواند. البته اجماعات دیگری هم داریم که شیخ اجماع بر عدم لزوم و صاحب «جواهر»  اجماع بر اشتهار را ذکر کرده است و ما هنوز مطالب اینها را نخوانده ایم.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. جواهر الکلام 28: 5 ـ 4.

[2]. کتاب الخلاف 3: 41.

[3]. کتاب البیع 1: 223.

[4]. کتاب البیع 1: 224.