بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«رهن فضولی»

مسأله 5 از کتاب الرهن طبق تحریر الوسیله حضرت امام همراه با حواشی ای که والد استاد بر تحریر دارند: «لو رهن ملکه مع ملک غیره فی عقدٍ واحد صحّ فی ملکه‎ ‎ و وقف فی ملک غیره علی إجازة مالکه»[1] مسأله پنج، مترتب بر یکی از شروط چهارگانه مرهون یعنی شرط ملکیت است. گفتیم در رهن گذاری، شخص راهن اگر می خواهد شیئی را رهن بگذارد، باید مالکش باشد یا مأذون باشد از طرف مالک، و به عبارت دیگر سلطه بر مرهون داشته باشد، اصالتةً یا ولایةً و وکالةً. در جایی که شخصی ملک خودش را رهن بگذارد، بحثی نداریم و شرائط رعایت شده. اما اگر ملک دیگری را رهن قرار داد، در این رهن قرار دادن ملک دیگری، دو وجه متصور است: یا ملک دیگری را همراه ملک خودش به رهن می گذارد یا مستقلاً ملک شخص دیگر را رهن قرار می دهد. در هر دو صورت، نیاز به اجازه آقای مالک هست و با اجازه رهن صحیح است یعنی ایجاد آن رهن، عقد صحیح است و نسبت به مال دیگری می شود فضولةً، که نیاز به اجازه آقای مالک دارد. پس چه این ملک غیر را با ملک خودش، با هم رهن بگرارد که در ملک خودش صحیح و تمام است و در ملک دیگری، منوط به اجازه می شود. اگر هم مستقلاً ملک دیگری را رهن قرار بدهد، باز منوط به اجازه است. پس صحیح بودن رهن ملک غیر با توجه به اذنی است که بعدش بیاید و نیاز به چیز دیگری نداریم. دیگر ما مجدداً نیازی به اجرای صیغه نداریم. وقتی چیزی را فضولةً می فروشید، اگر آقای مالک اجازه داد، گفته اند دیگر نیازی به اجرای عقد بعد از اجازه نیست و این است معنای صحّت در باب فضولی. کسانی که فضولی را قبول نداشته باشند، چه در بیع چه در اینجاها، می گویند اجازه کافی نیست بلکه باید عقد دیگری خوانده بشود.

«رهن ملک مشترک مشاعی»

یک موقع این اموال، مشخص است. مثلاً دو تا خانه است و به صورت مستقل هم هست، دو تا مغازه است و هر دو را رهن می گذارد، یکی مال خودش است و یکی مال دیگری. در اینجا نسبت به مال خودش تمام است و نسبت به دیگری هم با اجازه، تمام می شود. اما گاهی مال دیگری را که رهن می گذارد، با آن دیگری شریک است، می شود رهن مشاع. رهن مشاع آیا صحیح است یا صحیح نیست؟ من در یک خانه ای با کسی شریکم، می آیم این خانه را رهن قرار می دهم. آیا در جایی که من مشاعاً با کسی شریک هستم، رهن جایز است یا نه؟ فقهای امامیه فتوا به جواز داده اند و از عامّه فقط ابوحنیفه مخالف کرده است[2]. پس فی الجمله رهن مشاع، جایز است. چرا؟ چون اگر اجازه داد، تمام می شود و اگر اجازه هم نداد، در آن مقداری که مربوط به خود شخص است، صحیح است.

اما یک بحثی اینجا مطرح می شود که ناظر به حرف ابو‎حنیفه هست. در بحث رهن مشاع، یک اشکالی وجود دارد که حرف ابوحنیفه هم ناظر به آن است و آن، این که شما در رهن اگر قبض را شرط ندانید، هیچ اشکالی وجود ندارد. شما رهن قرار می دهید و قبض را شرط نمی دانید، رهن تمام است و اثر خودش را می گذارد. پس در جایی که قبض را شرط ندانید، رهن مشاع بلا اشکال صحیح است و هیچ شبهه ای در آن وجود ندارد. اما در جایی که شما قبض را شرط می دانید، یک مال مشاعی را که نیاز به قبض دارد، رهن می گذارید و می خواهید به قبض در ییاورید این مال مشاع را، اگر اذن داد، فبها، گفته اند در مال مشاع، چه منقول و چه غیرمنقول، نیاز به اذن داریم و اگر اذن نداد، باید در آن بدون اذن شریکتان تصرّف کنید، و این صحیح نیست. اگر نیاز به اذن باشد و اذن نداد، صحیح نیست. این طبق قواعد است. اما برخی از فقها فرموده اند حتی اگر اذن نداد و این آقای راهن، تعدّی کرد و مال شریکی را به قبض آقای مرتهن درآورد، اینجا هم اشکالی ندارد. پس دقت بفرمایید دو قولی که می تواند وجود داشته باشد: گفته اند در مال مشاع، نیاز به اذن آقای شریک هست برای تمام بودن رهن، چون قبض شرط است قبض هم باید شرعی باشد و شرعی بودنش به این است که اذن آقای شریک وجود داشته باشد. اگر اذن باشد، بحثی نداریم اما در جایی که اذن نداد و یا آقا اصلا ً نرفت اذن بگیرد و تعدّی کرد، آیا در این صورت رهن صحیح است یا صحیح نیست؟

در بحث قبضش مثل شیخ در مبسوط و اینها فرموده اند در جایی که نیاز به تصرّف نیست، احتیاج به اجازه آقای شریک وجود ندارد.[3] ما گفتیم در بحث قبضش نیاز به اجازه شریک هست. شیخ در مبسوط فرموده جاهایی که برای قبض نیاز به تصرّف در عین مرهونه نیست، به صرف تخلیه، قبض محقّق می شود. اگر یادتان باشید گفتیم قبض دارای مراتبی است. یک موقع، قبض حقیقی است و یک موقع، قبض اعتباری است. دامنه اش وسیع است، چون تخلیه هم یک موقع می شود قبض. شما خانه ای را در تهران می خرید، اینجا کلیدش را تحویل می گیرید به نحوی که هر وقت خواستید، می توانید داخل آن خانه بشوید. پس تخلیه به معنای قبض است و نیاز به تصرّف در آن خانه نیست. در این گونه موارد، شیخ در مبسوط فرموده چون نیاز به تصرّف نیست و تخلیه هم در حکم قبض است، اینجا نیازی به اذن شریک ندارد. چرا؟ چون آنچه مانع بود و نیاز به اذن شریک داشت، وجود مانع شرعی از تصرّف در مال دیگری بود. من الآن این خانه ای که شریک هستم را رهن می گذارم. اگر بخواهم تحویل حقیقی و حسی بدهم، باید بروم داخل خانه و مرتهن را به داخل آن خانه ببرم. شریک در جزء جزء در آن شریک است و ملک مشاع است لذا حق ورود به منزل را ندارم، اینجا نیاز به تصرّف است پس نیاز به اذن هست، اما در جایی که قبض به تخلیه اش است و نیازی به تصرّف نیست، شیخ در مبسوط فرموده در این گونه مال های مشاعی، احتیاج به اذن نداریم.

«قبض در مال مشاعی»

این که شیخ در مبسوط فرمود جایی که قبضش به تخلیه است و نیاز به تصرّف نیست، نیاز به اذن نداریم، این یک شبهه ای دارد. درست است که می گوییم تخلیه منزل قبض است، اما در این گونه موارد مثل رهن، ما در صغرا بحث داریم که آیا تخلیه در عین مشاعه، مثل تخلیه در عین مرهونه مستقله هست یا نیست؟ من اگر خانه ای را به شما فروختم و کلید را دادم، این تخلیه به معنای قبض هست، چون هر لحظه خواستید، می روید کلید را می اندازید و می‌روید به خانه، کسی هم مانع شما نیست اما اینجا عرف، صرف کلید دادن و تخلیه و بسترسازی برای تصرّف آقای مرتهن در مال مشاعی، را به منزله قبض نمی داند. می گوید شما در آنجا مستقلاً صاحب ملک بودی، کلید را دادی، هیچ کس هم مانع نیست. تخلیه کفایت می کند و قبض تحقّق پیدا می کند، آنجا قبض به تخلیه است، اما در این مال مشاعی، شما می گویید بیا این کلید، آیا این می تواند برود قبض بکند؟ خود مالکش هم باشد، آن آقای شریک اجازه نمی دهد. پس تخلیه در مال مشاعی، برای این که صدق قبض در آن بشود، محل شبهه و اشکال است و عرف این را قبض نمی‌داند. من به مرتهن بگویم این مغازه من شریکی است، مرتهن می خواهد برود در مغازه تجارت بکند، بگویم بیا این هم کلیدش. آیا در این مال مشاعی، قبض تحقّق پیدا می کند و مثل جایی است که آقای راهن مستقلاً این ملک را مالک بود، که در آنجا گفتیم قبض تحقّق پیدا می کند به تخلیه؛ یا نه؟ به خلاف باب بیع است که در آنجا گفته اند وقتی تخلیه کردید، شما مالک می شوید، آن مقدار مشاع را مالک هستید، آنجا در باب بیع، قبض شرط صحّت بیع نیست. آقا مالک است این را، حالا اجازه نمی دهد شریکش برود ورود پیدا بکند، همزمان هم این به شریک، اجازه نمی دهد ورود پیدا بکند. اما در اینجا در باب رهن، شما می گویید قبض شرط صحّتش است پس تا قبض تحقّق پیدا نکند، رهن صحیح نیست. پس آن که شیخ در مبسوط فرموده که قبض به تخلیه است، این در جایی که راهن مستقلاً مالک باشد، درست است و ما هم این را قبلا عرض کرده ایم اما در جایی که آقای راهن با کسی شریک است، صرف تخلیه، صدق قبض نمی کند. این هم شبهه ای است که به این کلام، وجود داشت. در نتیجه، ما چه در جایی که قبض نیاز به تصرّف خارجی داشته باشد یا نداشته باشد، در هر دو، نیاز به اذن و اجازه شریک داریم برای صحّت رهن زیرا برخی فقها گفته اند شرط صحّت رهن، قبض است، حالا هر قبضی که در هر موردی تحقّق پیدا بکند.

در اینجا که آقای راهن متعدّیاً مال شریکی را به قبض خارجی آقای مرتهن در آورد، من یک مغازه ای را با کسی شریکم، می آیم کلید مغازه را به این آقا می دهم بعد هم او را به داخل مغازه می برم و می گویم این مغازه، شما داخل مغازه بنشین. از زمانی که آقای مرتهن همراه آقای راهن ورود پیدا کرد در ملکی که اجازه تصرّف در آن را ندارد، چون مشاع است و در مشاع، هر کدام، جزءجزء، مالکند. وقتی که شریک اذن ندهد، دیگری نمی تواند استفاده بکند. استفاده هر یک از شریکین، منوط به اذن دیگری است. خب در اینجا متعدّیاَ وارد این مغازه شد و تصرّف حرام کرد، آیا با تصرّف حرام، رهن محقّق می شود؟

«نهی و فساد در معاملات؟»

فرموده اند که این مسأله، مبنی بر آن است که آیا نهی در عبادات و معاملات، موجب فساد هست یا نیست؟ گفته اند اگر بگویید نهی فقط در عبادات، موجب فساد است و اینجا بحث معاملات است و نهی در آن، موجب فساد نیست، پس در اینجا هیچ اشکالی ندارد. یک فعلی حرامی انجام داده، معصیتی کرده، موجب فساد رهن هم نیست. اما اگر فرمودید نهی در معاملات هم، موجب فساد است، آیا در اینجا با این تصرّف حرام رهن باز هم می تواند صحیح باشد یا نمی تواند؟

اینجا هم مثل علامه فرموده اند ولو این که نهی در معاملات، موجب فساد باشد، ولی این رهن اشکالی ندارد. چطور درستش کرده اند؟ گفته اند که این آقای راهن چی را رهن داده؟ حصّه خودش در مال مشاعی را رهن داده است و حصّه او را رهن نداده. مالی را که در آن شریک بوده، رهن داده، حالا می آید به قبض در می آورد و قبض مستلزم یک فعل حرام است. عقد آقای راهن با مرتهن، نسبت به چه بود؟ نسبت به حصّه خودش بوده و قبضی که دارد انجام می دهد، می‌خواهد حصّه خودش را تحویل دهد ولی مستلزم فعل حرام و تصرّف در مال مشاع است که بدون اذن شریک حرام می‌باشد. پس او هنگام معامله نگفته بود من حصّه شریکم را هم رهن می دهم. حصّه خودش را به رهن گذاشته بود و عقد هم رفته بود روی حصّه مشاعی مربوط به خودش، اما با یک فعل حرام، این را به قبض در می آورد. یعنی ورود به آن ملک؛ که این ورود چون بدون اجازه شریک است، حرام می‌باشد.

می گوییم بحث ما مبنیاً بر این که نهی موجب فساد است پس باید بگوییم این رهن اینجا صحیح نیست اما با توجه به این که گفته اند نهی موجب فساد است، باز گفته اند در اینجا صحیح است. دو جهت برایش درست کرده اند. گفته اند این آقا، عقد مربوط به خودش بوده و مال دیگری را رهن نگذاشته تا شما بگویید نهی در معاملات، موجب فساد است. این مال خودش را رهن گذاشته، قبضی هم که انجام می دهد، می گوید من در این مقدار، شریک هستم، قبض را انجام می دهم با واسطه یک فعل حرام. این فعل حرام من مربوط به آن عقد نیست.[4] عقد یک امری است که درست صادر شده. عقد رهن واقع شده بر مال خود شخص ولو مشاعاً بوده. بر مال شخص، وارد شده. قبض با آن فعل حرام، تحقّق می یابد، یک فعل حرامی است که معصیت کرده، آن سر جای خودش، یک حرمت تکلیفی دارد و یک معصیت کرده، اما قبض هم تحقّق پیدا می کند. چرا؟ چون ما از آقای راهن، چیزی جز قبض نمی خواهیم، چه این قبض، قبض حرام باشد چه قبض غیرحرام باشد. یعنی یک فعلی را انجام داده که فعل حرام است اما این فعل، یک حرمت تکلیفی دارد، تمام، یک اثری هم دارد که اثرش مال همان شرطیت قبض در رهن است. این اثر هم برای آقای راهن در صحّت رهنش کفایت می کند، چون ما از آقای راهن، قبض مال خودش را می خواهیم. عقدش بر روی مال خودش بوده ولو مشاعاً، قبضش هم بر مال خودش است اما به وسیله یک فعل حرام که تصرّف در مال دیگری بوده، تحقق یافته است. پس علی قول به این که نهی در معاملات هم موجب فساد است، مثل علامه و فقهای دیگر فرموده اند در اینجا چون نهی به خود معامله تعلق نگرفته و خارج است، این می خواهد قبض بکند، مجبور است یک فعل حرام انجام بدهد و ما در رهن، جز قبض، چیز دیگری نمی خواهیم حتی اگر با یک فعل حرام باشد. این آقا به قبض این شخص در آورد و رهن با قبض، صحیح شد. ما در رهن، قبض می خواستیم اینجا هم یک قبضی انجام گرفته، ولو این قبض، قبض حرام باشد، ربطی به عقد نداشت که شما بگویید رهن در معاملات، موجب فساد است.

اما همین فقهایی که در اینجا قائل به صحّت چنین قبضی شده اند که در نتیجه، صحّت رهن بشود، در باب هبه اشکال کرده اند که اشکالشان در باب هبه هم درست است. اشکال کرده اند و قبول نکرده اند هبه در مال مشاع بدون اجازه شریک را، حال آن که عین همین اشکال را در هبه ذکر کرده اند و با این حساب، باز گفته اند صحیح است. یکی از این افراد، جامع المقاصد است که عبارتشان را انشاءالله فردا می خوانیم.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»