بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«رهن قرار دادن پرنده هوا و ماهی دریا»

گفتیم که در شرائط مرهون فرموده بودند «و من شرطه أن یکون عیناً مملوکاً» که «یمکن قبضه و یصحّ بیعه». قبل از ورود به بحث وقف، یکی از مواردی که تحت عنوان «یمکن قبضه» باقی مانده، بحث پرنده در آسمان یا ماهی ای است که در آبی وجود دارد و اینها را بخواهیم رهن بگذاریم. گفته اند از باب این که قبض را شرط بدانیم، اینها را نمی شود رهن قرار داد. صاحب مسالک و اینها فرموده اند اگر قبض را در رهن شرط بدانید، این پرنده در هوا و ماهی در آب قابل رهن گذاری نیستند اما اگر اصل قبض را شرط ندانید، این مانعی ندارد به جهت این که رهن فقط برای استیفای دین به بیع مرهون نیست. شما کتابی را رهن می گیرید که در زمان حلول اجل، آن را بفروشید یا حاکم بفروشد و دینتان را از آن استیفا کنید. خب اگر این باشد، امکان بیع در پرنده آسمان وجود ندارد اما رهن فقط برای استیفای دین به بیع نیست؛ بنابر این اگر شرط قبض در رهن، وجود نداشته باشد، اینجا با صلح کردن هم می تواند استیفای دینش را بکند. در صلح، امور خیلی سهلتر است تا بیع. شما در بیع، قبض و اقباض را هم می خواهید، مجهول نبودن مبیع را هم می خواهید اما در صلح، به این موارد، نیازی نیست. پس ما اگر قبض را شرط دانستیم، این فرمایش درست است که پرنده آسمان و ماهی آب، قابل رهن نیست مگر این که مثل کبوترهای جَلب معتاد به بازگشت باشد، یا ماهی در یک محیط محصوری باشد که مشخص است قابل بیع هم هست. اما اگر قبض را شرط ندانستیم، باز می توانیم اینجا با توجه به عدم شرطیت قبض و اقباض بگوییم رهن پرنده آسمان و ماهی آب هم اشکالی ندارد. گرفتن رهن برای این است که می خواهم به دریافت طلبم استیثاق پیدا بکنم و استیثاق برای استیفای دین با صلح هم امکان دارد و این امر در صلح، نسبت به امور دیگر، سهل است.

شما در رهن چه می خواهید؟ استیثاق به این که استیفای دین کنید. استیفای دین شما به چیست؟ اظهر مواردش به بیع است. شما با بیع مرهون، دین را استیفا می کنید. خب در طیر و سمک غیرمحصور و غیرمعتاد، امکان بیع وجود ندارد و چون امکان بیع در آنها و جود ندارد، شما می گویید پس نمی شود آنها را رهن گذاشت. می گوییم نه، استیفای دین فقط با بیع نیست بلکه به وسیله صلح هم ممکن است. پس وقتی که استیفا با صلح امکان دارد و ما قبض را شرط نمی دانیم، پس اینجا پرنده غیر معتاد در آسمان و ماهی در آب غیر محصور هم اشکالی ندارد رهن قرار بدهیم.

در باب رهن اگر ما ذهنمان را به طرف آقای مرتهن بیاوریم که ببینیم آقای مرتهن، برایش امکان فروش هست یا نه؟ مثل بحث خمر که گفتیم وقتی در دست ذمّی هست، این ذمی می تواند این را بفروشد و دینش را استیفا بکند هر چند که راهن اگر مسلمان باشد، نمی تواند این را بفروشد. گفتیم این که راهن نمی‎تواند بفروشداشکالی ندارد. صاحب جواهر اشکال کرده بود که چون مالک و راهن نمی تواند بفروشد، رهن صحیح نیست و ما گفتیم لازم نیست خود مالک بفروشد بلکه اگر مرتهن بتواند آن را بفروشد، کفایت می کند. مرتهن مرهون را برای استیفای دین می خواهد و استیفای دینش در اینجا از طرف خودش ممکن است و کفایت می کند. اصلاً ما ذهنمان را سراغ مرتهن ببریم. اینجا هم همین است که آقای مرتهن می خواهد استیفای دینش را بکند، صلح می کند این پرنده آسمان و ماهی آب را به آن دینی که وجود دارد و در بحث صلح چون امر، سهل است کفایت می کند.

«نظر صاحب ریاض و جواب صاحب مسالک»

صاحب ریاض و اینها گفته اند این حرف درست است، این حرف اشکال ندارد و ما هم نمی گوییم استیفا فقط به بیع است اما در رهنی که می خواهیم بگوییم ادلّه آن را شامل می شود، باید یک غرض شایع داشته باشد، غرض نادر کافی نیست و ادلّه مشروعیّت رهن و جواز رهن، موارد نادره مثل این مورد که الآن در ذهن شما و مورد بحث هست، را نمی گیرد.

این اشکال هم ظاهرا وارد نباشد؛ چون این استیفا در دست آقای مرتهن است و او خودش قبول می کند که این استیفا را صلح بکند همان طور که می تواند اصلاً رهنی هم نگیرد و بدون رهن ابراء بکند. ما بحث این را د اریم که آیا قانون گذار از این رهن، حمایت می کند و آن را مشروع می داند یا نه؟ این که صاحب ریاض می گویند اگر فایده نادر باشد ادلّه عقود شامل موارد نادره نمی شود و اینجا از موارد نادر است پس باید بگوییم «رهن ما لا یمکن قبضه» مثل پرنده در هوا و مانند آن را نمی گیرد.

جواب این است که طلبکار می گوید من این را به آن بدهی، صلح می کنم. این که دیگر در اختیار خود طلبکار است، چه اشکالی دارد؟ «الناس مسلطون» این را می گیرد، حرف صاحب مسالک درست است. عبارت مسالک این است: «امكن القول بالصحّة مطلقا، لعدم المانع» مانعی وجود ندارد «و تخيّل تعذر استيفاء الحق من ثمنه لعدم صحّة بيعه يندفع بامكان الصلح عليه»[1] خب این یکی از مواردی بود که در اینجا ذیل این باید بحث می کردیم.

«رهن گذاشتن موقوفه»

عنوان بعدی بحث این بود که مرهون باید یصحّ بیعه باشد، بیعش باید صحیح باشد. حالا نه این که خصوص بیع منظور باشد، بلکه منظور این است که امکان استیفا وجود داشته باشد و گفته اند اگر امکان صلح هم باشد، کفایت می کند. یکی از مواردی که ذیل این عنوان، مطرح کرده اند، بحث وقف است. گفته اند این شیء وقفی را می توان رهن گذاشت یا نه؟ حتی نسبت به کسانی که موقوفٌ علیه خاص هستند. طرف، وقف کرده برای بچه های خودش. آیا می توانند این را رهن بگذارند یا نه؟

بلا اشکال موقوف نمی تواند رهن قرار بگیرد. چرا؟ چون قابل فروش و قابل انتقال نیست و در زمان حلول اجل، قابل استیفا نیست. در کجا این اشکال، مطرح می شود؟ چرا اصلاً راجع به این بحث کرده اند؟ چه زمینه ای برای مطرح شدن چنین بحثی بوده است؟ چون رهن که قابل فروش و انتقال نیست. زمینه بحث موارد مستثنای از عدم جواز بیع است. یکی از موارد جواز بیع موقوفه حاجت موقوفٌ علیهم هست یا می خواهد در معرض خراب واقع بشود. بحث در زمینه مواردی است که استثنا شده از عدم جواز بیع وقف. خب وقتی که بیع وقف در آن موارد جایز بود، در آن موارد بگوییم رهنش هم جایز است چون قابل فروش است. اگر موقوفٌ علیهم احتیاج به فروش مال وقفی پیدا کردند، الآن که احتیاج پیدا کرده، بگوییم این را رهن بگذارد و پولی را بگیرد تا احتیاجاتش بر آورده بشود. اگر زمان اجل رسید و پول داشت، می رود وقف را از رهنیت خارج می کند و دوباره به وقف قرار می دهد. پس وقف باقی می ماند. اگر هم نداشت، همان زمان، آقای مرتهن می تواند این وقف را بفروشد.

خب این از نظر اعتبار، حرف بدی نیست که بگوییم این رهن دادنش به باقی ماندن وقف، اوفق است. این آقا در زمان حاجتش می تواند برود این را بفروشد و پولش را استفاده بکند اما دیگر وقف از بین می رود، کتاب موقوف فروخته شد و وقف از بین رفت. اما اگر گفتیم رهن بگذارد، احتمال دارد تا رسیدن اجل برایش وسعت حاصل بشود و برود پول را پرداخت بکند و این مال وقفی را پس بگیرد و وقف بماند. امکان رهن در این موارد، وجود دارد یا وجود ندارد؟ بخصوص در موقوف علیهم خاص؛ چون ملک تمام نیست. عرض کردم وقف خاص، به خاطر این که خواستم بگویم در وقف عام ممکن است بگویید موقوف علیهم رضایت ندارند. در وقف خاص، موقوف علیهم پنج نفرند دو تا بچه اند، اینها می توانند ببرند رهن بگذارند؟ مثال بارز و ظاهرش در موقوفٌ علیهم خاص است. در عام، اشکال زیادتر دارد. در موقوفٌ علیهم خاص نگاه کنید ببینید نظرتان بر چه تعلق می گیرد با توجه به این که در این مورد قابل فروش هست، احتیاج پیدا کرده اند. بگوییم این قابلیت رهن گذاری را دارد به خاطر این که اوفق به باقی ماندن رهن بر رهنیتش است. اگر الآن بفروشد، دیگر هیچ امکان عود الی الوقف نیست ولی اگر الآن به رهن بگذارد ممکن است زمان اجل بتواند قرضش را بدهد و نیاز به بیع حاصل نشود. حالا چی؟

«معیار استیثاق، حاجت زمان قرض است یا زمان ادا؟»

من عبارت مصباح الفقیه را می خوانم تا ببینیم اشکال به ذهن آقایان می رسد یا نه؟ اشکالی که کرده اند، این است که گفته اند شما که دارید می گویید عند الحاجة، موقوف علیهم می تواند این را بیع بکنند و می آیند این را رهن می گذارند. خوب آیا زمانی که مرتهن می خواهد بفروشد، موقوف علیهم هنوز حاجت دارند یا ندارند؟ منِ مرتهن این کتاب وقفی را گرفتم و این کتاب الآن که موقوف علیهم احتیاج دارند، قابل فروش هست ولی چه دلیل و تضمینی وجود دارد که هنگام رسیدن اجل، هنوز اینها محتاج باشند تا از منع بیع وقف، مستثنا شده باشند؟ پس اشکال عدم الحاجة در زمان حلول اجل، وجود دارد. پس نمی توانیم بگوییم چون این مورد حالا از موارد مستثنای از بیع وقف است و حالا می تواند بیع بکند، پس می تواند رهن هم بگذارد.

می گوییم ما باید چه کسی را در بحث استیثاق و استیفا نگاه کنیم؟ آقای مرتهن را. آیا این استیثاق در اینجا برای آقای مرتهن وجود دارد یا نه؟ این استیثاق وجود ندارد چون ممکن است در زمان حلول اجل، این حاجت، دیگر وجود نداشته باشند پس دیگر وقف را نمی شود بیع کرد و استثنایی که به خاطر حاجت، وجود داشت، به خاطر از بین رفتن حاجت، از بین رفته و دیگر بیع وقف جایز نیست. این اشکالی است که وجود دارد و اشکال درستی است.

اما صاحب مصباح الفقیه خواسته این اشکال را قبول نکند. باز ببینید اشکال به حرف ایشان وارد هست یا نه؟ «و احتمال طروّ الغناء للراهن المانع عن البيع لا ينافي الوثوق الحاصل له من قبل الرهن» می گوید منافاتی ندارد. چگونه منافات ندارد؟ این حرف ایشان قابل تأمل است. چرا می فرمایند منافاتی ندارد؟ «حيث إنه أطمئنّ لأجل الرهن» این به جهت این مرهون مطمئن است که «إنه يصل إليه مالُه إما لأجل أداء الراهن لو تيسّر له و إما ببيعه لو تعسر عليه»[2] به دلیل ایشان توجه بفرمایید. ما گفتیم در زمان حلول اجل اگر حاجت اینها از بین رفته بود، دیگر نمی تواند بیع کند، پس استیثاقی حاصل نمی شود. می گوید نه، این مانع نیست؛ چون زمانی که این را قرار دادیم، قابل بیع است پس الآن رهنش صحیح است.

«لزوم بودن استیثاق مستند به مرهون»

حالا این آقای مرتهن، مطمئن است که در زمان حلول اجل اگر اینان هنوز تنگدست بودند و حاجت وجود داشت، می تواند بفروشد. یعنی یا خودشان می فروشند یا حاکم. اما اگر از تنگدستی در آمده بودند و وسعت داشتند، می آورند بدهی را می دهند. این اطمینان از کجا به دست می آید؟ از کجا معلوم که می آورند می دهند؟ این حرف که می آورند می دهند، مگر رهن برای اطمینان از این نیست؟ این می شود فقه مدرسه ای، فکر کرده طرف، امام جماعت است، مثلاً عادل است که چون پول را گرفته، زمان حلول اجل می آید می دهد. اگر گرفتن رهن، در جایی است که می خواهیم یقین پیدا کنیم مالمان وصول می شود و به طرف، شک داریم. اگر دو تا رفیقند، یا پدر به پسر، پولی قرض می دهد، اصلاً رهن می گیرد؟ می گوید سر وقتش می آید می دهد. دو تا رفیقند، شما در خیلی موارد به دوستتان قرض می دهید می گویید سر تاریخش می آورد می دهد، آدم خوش حسابی است. این که ایشان می فرماید مطمئن است پولش به او می رسد. چطور مطمئن است؟ یا تعسّر دارند که می تواند بفروشد، یا تیسّر دارند که خودشان می دهند. این چه دلیلی بر صحت رهن می شود؟

شما اگر پولی را به کسی قرض می دهید که مثلا در مسافرت است. این آقا تنگدست نیست ولی ممکن است الآن در بین راه احتیاج پیدا کرده باشد. خوب شما قرض می‎دهید که وقتی آمدید در شهر خودتان، پس بگیرید. اگر رهن نگرفته باشید یقین دارید می توانید پولتان را وصول کنید؟ رهن اصلاً برای استیثاق است. این که این آقا مطمئن است، اصلاً ربطی به باب رهن ندارد و صحت رهن را درست نمی کند. پس این اشکالی که آقایان کرده اند و گفته اند در زمان حلول اجل، معلوم نیست هنوز حاجت وجود داشته باشد که مسوّغ بیع باشد یا وجود نداشته باشد، این اشکال، وارد است و این که ایشان می فرماید این آقا اطمینان دارد، اطمینان، ربطی به باب رهن اصلاً ندارد. ما می خواهیم بگوییم این عین مرهونه را در زمان حلول اجل باید بتواند بفروشد و اگر نتواند بفروشد، این اصلاً رهن صدق نمی کند. این که این آقا مطمئن است، اصلاً ربطی به باب رهن ندارد و بحث مناسبات بین دو طرف است.

الان که می خواهد قرض بدهد و رهن بگیرد، موقوف علیهم محتاجند و حق فروش موقوفه را دارند ولی شمای فقیه می توانید فتوا بدهید سه ماه دیگر که اجل پرداخت بدهی است، احتیاج آنها باقی است تا حق فروش موقوفه را داشته باشند و خودشان یا حاکم شرع بتواند آن را بفروشد و طلب قرض دهنده را بدهد؟ شاید یک پول دیگری مثلا ارث به آنها رسید. صد میلیون بابت این عین موقوفه، از شما گرفته بودند و ده میلیارد تومان به اینها رسید. آیا هنوز مسوّغ بیع برای این عین موقوفه در زمان حلول اجل که سه ماه بعد است، وجود دارد؟ شما می توانید فتوا بدهید این مسوّغ وجود خواهد داشت؟

در باب رهن، آقای مرتهن باید خودش یا حاکم بتواند بفروشد و با فروش یا انتقال مرهون، بتواند استیفای دینش را بکند. آیا این عین موقوفه در زمان وسعت موقوفٌ علیهم هم قابل فروش هست یا نه؟ نیست. وقتی که قابل فروش نباشد، شرط ما این بود که «یصحّ بیعه»، باشد، خوب این الآن «یصحّ بیعه» نیست. اشکال این است که شما دارید شیء مردّد را رهن می گذارید ممکن است زمان فروش مرهون، موقوف علیهم محتاج به فروش نباشند. آیا با شیء مردّد، هم وثوق و استیثاق حاصل می شود یا نه؟ اشکال این است و الا این که بگویید من مطمئنم اینها آدم های خوبی هستند و دین را می دهند، یک بحث دیگر است. اشکال این است که شاید زمان حلول اجل، اینها حاجت نداشته باشند، پس مسوّغ بیع وقف از بین رفته پس این قابل بیع نیست. به جهت همین تردید که وجود دارد، استیثاق هم وجود ندارد. این که ایشان می فرماید این آقا مطمئن است که پولش وصول می شود، ربطی به رهن و استیثاق ندارد. به عبارت دیگر می خواهیم اطمینان در وصول را منتسب به مرهون بکنیم نه به خوبی و مورد وثوق بودن قرض گیرنده. آن استیثاق به دریافت طلب با توجه به عین مرهون، وجود دارد یا ندارد؟ این که من مطمئنم که قرض را می دهد، باعث نمی شود درست کند رهن مرهونی را که قابل فروش نیست. چون عرض کردیم ما باید در باب رهن، همه نگاهمان به استیثاق و استیفا از طرف مرتهن باشد و اینجا این تحقق پیدا نمی کند.

اصلاً مرتهن تا زمان اجل حقّ فروش مرهون را ندارد. زمان اجلش هم باز خودش حق فروش ندارد بلکه مراجعه می کند به راهن که دین را پرداخت می کنی یا نه؟ اگر پرداخت نکرد، به حاکم مراجعه می کند و حاکم مرهون را می فروشد و اگر حاکمی وجود نداشت یا ترس و خوف داشت از این که اگر به حاکم بگوید ممکن است راهن اصلاً بدهی اش را انکار بکند، در آن موقع، خود آقای مرتهن می تواند برود بفروشد.

باید قابل فروش در زمان حلول اجل باشد. شما می گویید در ملکشان هست و این را رهن قرار می دهند، اما ملکی است که مردّد است که زمان حلول اجل بتواند این را بفروشند یا نتوانند. مثل طیر در هوا که معلوم نیست.

این مال وقفی، از ابتدا قابلیت این را نداشت که ما یقین داشته باشیم در زمان حلول اجل، قابل فروش است یا نیست، لذا نمی توانیم این را رهن بگذاریم؛ چون استیثاق مرتهن حاصل نمی شود. می فرماید مطمئنیم که راهن دین را می‎دهد، ما می خواهیم بگوییم اطمینان هست اما مستند به مرهون نیست حال آن که باید مستند به مرهون باشد که در زمان حلول اجل، قابل بیع و استیفا باشد نه اطمینان به رابطه بین دو طرف. بگوید من مطمئنم و چون من مطمئنم پس عین وقفی را می توانم بگذارم. این دیگر رهن نیست مثل یک کفالت و ضمانت است یا هر عنوانی دیگری که به آن بدهید، هر چه باشد، رهن نیست که احکام رهن را داشته باشد. ما می خواهیم بگوییم مرهون باید چیزی باشد که به وسیله انتقال آن، استیفای آن دین صورت بگیرد نه این که چون مطمئنم آن آقا می دهد، پس این هم قابلیت رهن را داشته باشد.

فقها فرموده اند: لا یصحّ رهن الوقف، به جهت این که این استیثاق وجود ندارد. زمان حلول اجل، ممکن است حاجت وجود نداشته باشد. ایشان می فرماید که این نبودن حاجت، مانع از رهن گذاری نیست. چرا؟ چون رهن برای این است که طلبش وصول بشود و این آقا هم مطمئن است وصول می‎شود. اصلاً این اطمینان از کجا حاصل می شود؟ اگر دارد و نمی دهد، این اطمینان را شما از کجا آورده اید؟ چون این مال موقوفه را آورده نزد شما قرار داده؟ خوب مال موقوفه را آورده، بعد هم می رود شکایت می کند و می گوید این مال وقفی است و این آقا گرفته است. شما می توانی این را بفروشی؟ نمی توانی. قانون گذار در اینجا از شما حمایت نمی کند و می گوید مال وقف، قابل خرید و فروش نیست و موارد مستثنا هم مربوط به زمان حاجت موقوف علیهم است که الان نیست. شما بی خود گرفته ای. من نمی توانم از شما حمایت کنم به جهت این که چیزی که قابل استیثاق نبوده، به عنوان استیثاق قبول کرده ای. مال وقفی است، بیا به موقوفٌ علیه بر گردان. خب این آقا با این که دارد، مال وقفی را از شما می گیرد و قرضش را هم نمی دهد. شما می توانید کاری با آن مرهون بکنید؟ تازه اگر مانع استیفای منافعش باشید، حرام هم هست. در تصرف شما قرار گرفته بلا جهت، باید به موقوفٌ علیه بر گردانید.

این است که می گوییم لا یصحّ و قانون گذار هم از او حمایت نمی کند. در زمان حلول اجل اگر حاجت نبود و مسوّغ بیع وجود نداشت، می گوییم شما از اول، اشتباه کرده ای که چنین چیزی را رهن گرفته ای که به قابلیت فروشش اطمینان نداشته ای. بقیه برای جلسه بعد.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. مسالک الأفهام 4: 24.

[2]. مصباح الفقیه 14: 597.