بسم الله الرحمن الرحیم و به تبارک و تعالی نستعین

«خلاصه آنچه گذشت»

بحث در این بود که اگر شخصی مالی را در اختیار شخص دیگری قرار داد تا او آن را رهن قرار بدهد، به این قرارداد مابین آقای مالک و گیرنده، ضمان گفته می شود یا عاریه؟ گفتیم که ضمان نامیدن آن وجهی ندارد و اشکالاتی داشت، که بیان شد. فقهای شیعه فرموده‏اند «سمّوه استعارۀً»؛[1] نه این‏که عاریه بتمامه باشد بلکه بنا بر آنچه صاحب جواهر هم می‏فرمایند، اقرب آن است ‏که بگوییم عاریه است، از این‏که بگوییم ضمان است.[2] اینها وجوهش ذکر شد اما این‏که عاریه باشد، باز اشکالاتی دارد. دو یا سه اشکال مطرح شد.

«اشکال عاریه بودن»

اشکالی که دیروز عرض کردیم، این بود که اگر عاریه باشد، ضمان ندارد اما در اینجا که مال گرفته شده را رهن قرار می دهد، گفته‏اند حتی اگر به تلف سماوی هم باشد، آقای راهن، ضامن است. وجه عدم ضمان این بود که در عاریه، اگر تلف سماوی هم باشد و مستعیر افراط و تفریطی نکرده باشد، مستعیر ضامن نیست اما در اینجا بنا بر آنچه از مسالک هم نقل شده، بالاجماع گفته اند راهن اینجا ضامن است.

گفتیم تلف عاریه سه وجه دارد: یا مستعیر افراط و تفریط کرده یا معیر شرط ضمان کند و یا عاریه ذهب و فضه باشد. اینجا مرتهن افراط و تفریط نکرده، چون با اذن مالک، رهن را در معرض تلف قرار داده؛ یعنی مالک و راهن می‏دانسته که اگر وفای دین نشود، مرتهن این را می‏فروشند و تلف می‏شود؛ پس می توانیم بگوییم تلف با اذن آقای مالک بوده است پس نباید ضمان داشته باشد، اما می‏بینیم که بالاجماع گفته‏اند که حتی در تلف سماوی هم ضمان دارد.

«حکومت عرف بر قواعد در این مسأله»

در جواب عرض شد این ‏که شیئی رهن قرار بگیرد، اقتضا ندارد ‏که از ملکیّت مالک تا زمان حلول اجل، خارج ‏شود و تصرفات مرتهن مجانی باشد. در باب ضمانات هم همین طور است که اگر کسی ضامن دیگری شد و گفت: من دین تو را پرداخت می‏کنم؛ و دینش را پرداخت کرد، مقتضای آن مجانیّت نیست. این حکم عرف است و از جاهایی است که حکم عرف بر قواعد مقدّم شده است؛ چون مقتضای قاعده عدم ضمان است زیرا بنده به شما اذن در اتلاف(فروش) داده‏ام. افراط و تفریط هم نشده، شرط ضمان هم نکرده ام، تلف سماوی هم رخ نداده است چون فروش، تلف سماوی نیست. پس شما نباید ضامن باشید اما گفته‏اند ضامن است. پس جواب این است که عرف به عدم مجانیّت و ضمان حکم می‏کند. مقتضای قاعده این بود که بگوییم ضامن نیست ولی عرف در اینجاها حاکم است به این‏که این ضمان دارد. البته همین حکم عرف را شما می‏توانید به عنوان شرط ضمن عقد عاریه هم بگیرید. مثل این‏که در عاریه، شرط بکند که شما ضامنید و این به منزله شرط است. همین که عرف در چنین قراردادهایی می‏گوید لازمه‏اش مجانیّت نیست، پس حکم عرف و بنای این گونه عقدها نزد عرف می‏شود شرط بنایی. این عقد را می گویند عقد بنایی؛ بنای عقد بر این شرط ضمان است چون حاکم در آن، عرف است که می‏گوید مجانیّت در چنین ضماناتی وجود ندارد.

«جواب دیگر»

یا بگوییم وقتی منِ مالک به آقای راهن، اجازه می‏دهم که این را رهن قرار بدهد، به این منزله است که او مثل خود من است. چطور اگر من خودم این را برای شما رهن می‏گذاشتم، اگر که تلف می‏شد ضمان نبود، حالا بگوییم عرف در اینجاها هم می‏گوید که چون خودش گذاشته، خواسته خسارت هم به خودش وارد بشود، من اگر خسارتی وارد می‏شد یا اصلاً اگر گفتید: من این را بردم برای خودم قرار دادم، اگر خسارتی وارد بشود، خسارت از جیب خود من می‏رود. در اینجاها هم که اذن می‏دهد که شما به منزله من هستی در این‏که بروی این را رهن بگذاری، یعنی این‏که اگر هم خسارتی وارد شد، خودم باید پرداخت بکنم. عرف خارج از این که ما می‏فهمیم، چیزی نیست و عرف، چیز جدایی نیست که بیرون، وجود داشته باشد و گفتیم که عرف، این مجانیّت را نمی‏فهمد.

اگر بگوییم چنانچه می خواست مجانی باشد، خودش می فت و آن را رهن قرار می داد نه این که به این آقا بدهد تا ببرد و رهن قرار دهد، چه داعی داشت که به این آقا بگوید تو ببر این را رهن بگذار و باز هم مجانی باشد؟ خب خود من به جای این آقا می‏رفتم رهن قرار می‏دادم و دیگر ضمانتی هم بر آن آقا نبود.(پس این که داده ام به آن آقا، خواسته ام مجانی نباشد)

«اشکال جایز بودن عاریه و لازم بودن این عقد»

اشکال بعدی که دیروز به اشاره ذکر شد، این بود که گفته‏اند شما که می‏گویید عاریه است، عاریه عقد جایز است در حالی که اینجا عقد، لازم است؛ چون وقتی که این را رهن قرار داد، نمی‏تواند هر زمان برود و بگوید عین مُعاره را برگردان؛ چون دیگر لازم است و آقای مرتهن هم این را پس نمی‏دهد.

اینجا هم جوابش واضح است که درست است عاریه، ذاتاً عقد جایز است ولی اگر همین عاریه در ضمن یک عقد لازم، قرار بگیرد و این شخص هم که می‏گوید این را ببر رهن بده، می‏داند که دیگر نمی‏تواند تا زمان حلول اجل، این را بگیرد. خودش تسلیط کرده، این خودش یک نوع شرط ضمن عقدی است با این آقایی که این را می‏برد، دیگر نمی توانی برگردانی. اگر هم نگوید، همین طور است؛ چون می‏داند که رهن، دیگر قابل برگشت نیست. پس خودش تسلیط کرده بر این‏که قابل برگشت نباشد. خودش اجازه داده که جائز نباشد بلکه لازم باشد. در کلمات فقها مثلاً در مصباح الفقیه و ظاهراً در جواهر هم باشد که گفته‏اند، ما خیلی موارد از عاریه داریم که لازم است؛ مثل غرس و ایجاد بنا[3]. اگر به کسی اجازه داد در این زمینی که عاریه داده، درخت بکارد یا در آن، بنایی ایجاد کند، در اینجا هم لازم می‏شود و نمی‏تواند اینها را بکَند. البته فکر کنم این بر اساس نظر مشهور است؛ چون قبلاً یادم هست که در تحریر و اینها این را دارند که این می‏تواند خسارت بپردازد و اینها را قلع بکند،[4] یعنی این طور نیست که لازم باشد، بلکه با پرداخت خسارت، باز هم قابل رجوعند. لذا فقها گفته‏اند در جاهایی هم عاریه، لازم بالعرض می‏شود مثل غرس و بنا.

جایی که قرارداد می‏بندند و شرط می‏کنند، توافق می‏کنند که هر موقعی خواستم بتوانم از اجاره‏ام که لازم است، بر گردم و خسارتش را بدهم. خوب چون شرط است، بحثی نداریم. ما عقد بما هو هو را می‏گوییم که اگر شما گفتید این عاریه است و این قرارداد بین شما عاریه شد، ذات عاریه عقد غیر لازم است حال آن که اینجا عقد لازم است و قابل برگشت نیست و شما نمی‏توانید هر وقت خواستید آن را برگردانید. همان طور که وقتی که چیزی را رهن قرار دادید، دیگر هر موقع نمی‏توانید به آقای راهن، مراجعه کنید و بگویید سریع برو و بردار بیار. چون خود شما تسلیط کرده‏اید او را بر این،‏ و حق خودتان را ساقط کرده اید به این معنا که می‏دانید رهن باعث لزومش می‏شود و امکان برگشت وجود ندارد و با این علم و آگاهی رهن داده اید.

«موردی از لزوم در عقد عاریه»

از مواردی که خود عاریه هم لازم است و قابل برگشت نیست، در دفن است. گفته‏اند اگر شما زمینی را به کسی برای دفن دادید، برخی گفته‏اند تا وقتی که لحد را نگذاشه‏اند، می‏تواند بر گردد و بگوید جنازه را بیرون بیاورند،[5] ولی حضرت استاد و اینها در حاشیه‏شان دارند - البته نمی‏دانم حضرت امام هم نظرشان هست یا نه - که همین که زمین را برای دفن عاریه داد و میت را در آن گذاردند [حتی اگر دفن هنوز تمام نشده]، دیگر قابل درآوردن نیست؛ چون ملاک، هتک است و این هم در عرف، هتک حساب می‏شود. اگر یکی را در قبر بگذارند و دوباره او را بیرون بیاورند و بگویند اینجا دفنش نکنند، هتک است و چون ملاک هتک است، فرقی بین قرار دادن لحد و عدمش نیست و به صرف قرار دادنش در قبر، این نمی‏تواند از این عاریه‏ای که داده، برگردد.

جا داشت که اینجا سؤال بشود: شما که گفتید این عاریه است یا ضمان؟ چه اثری بر این بحث هست؟ اثراتی را ذکر کرده‏اند. مثلاً سه مورد را صاحب جواهر ذکر می‏کند که همین سه اثر هم مورد اختلاف است و تصریح کرده که ثمره قابل اعتنایی بر این بحث مترتب نیست.[6] پس در اصل، ثمره‏ای بر آن، مترتب نیست. البته یک سری مباحث دارد مثل عدم مجانیت و لزوم عاریه و ... که می‏توانستیم به عنوان توشه‏ای که در جاهایی به درد بخورد، از آن استفاده کنیم؛ چون فقه در مرحله استنباط، نیاز به اطلاعاتی و تسلط بر مبانی دارد.

«چند ثمره دیگر»

این که صاحب جواهر می فرماید: «و الأمر سهلٌ بعد عدم وضوح ثمرةٍ معتدٍّ بها علی هذا الخلاف» (ثمره قابل اعتنایی ندارد) ظاهراً اشاره‏اش به این است که چون همین چند ثمره ذکر شده هم اختلافی است، هیچ کدام را نمی‏توانیم ثمره واقعی‏ و مورد پذیرش همگان بدانیم.

از مبسوط و دیگرانی که از او تبعیت کرده‎اند مثل شهید در دروس، ذکر شده که گفته اند اگر این عقد را ضمان دانستید باید جنس دین، مقدار آن، زمان فرارسیدن بازپرداخت، اوصاف و صاحبش معلوم باشد چون اگر این ها مجهول باشند، نمی توان عقد را ضمان دانست ولی اگر اینها مجهول باشند، می توان آن را عاریه شمرد چون می‏توانید مبهم را عاریه قرار بدهید. البته در همه اینها اختلاف هست.

ثمره دیگر: گفته‏اند بنابر ضمان بودن، مالک عین نمی‏تواند راهن را مجبور به فکّ رهن بکند همچنان که در ضمان دین اجل دار، که شش ماه دیگر موعد پرداخت دین است، ضامن نمی‏توانید بگویید برو پول مردم را بده، من حال ندارم ذمّه‏ام مشغول باشد. در مورد بحث این گونه نیست زیرا عقد لازم نیست. اگر این را عاریه شمردید، دیگر لازم نیست زیرا در عاریه می‏شود چون عاریه عقد لازم نیست. البته ما عرض کردیم که اگر عاریه هم شمردیم، باز هم نمی تواند. بله قبل از آن می‏تواند از راهن چنین چیزی را بخواهد و اگر او رفت و با مرتهن صحبت کرد و مرتهن قبول کرد، می‏آورد به او می‏دهد و او هم چیز دیگری را رهن قرار می‏دهد و الا نه، که بحث‏های دیگری است.

باز ثمره دیگر: گفته‏اند بنابر این که عقد ضمان باشد، اگر این عینی را که رفت رهن گذاشت، به جهت پرداخت نشدن دین، به فروش رفت. در صورتی که بگویید ضمان است، صاحبش به همان ثمنی که فروخته شده، می تواند به گیرنده رجوع کند [حتی اگر به زیادتر از قیمت واقعی فروخته باشد] زیرا او در حقیقت ادا کننده دین بوده است و در ضمان هر چه پرداخته، می گیرد اما اگر گفتید عاریه بوده، فقط حق رجوع به قیمت واقعی را دارد. همه قیمتش را می گیرد. بنا بر عاریه بودن، به اندازه قیمت واقعی اش رجوع می کند. می‏گوید قیمتش این بوده، من همین قدر را از شما طلبکار هستم.

این ثمراتی است که گفته شده مترتب بر این اختلاف است؛ هرچند که صاحب جواهر می‏فرمایند این ثمرات قابل اعتنا نیست.

«لزوم مملوک بودن عین مرهونه»

مطلب بعدی این که «و من شروطه أن یکون عیناً مملوکاً یمکن قبضه» گفتیم از شرایط رهن این است که مرهون عین مملوک باشد. مراد از «مملوکاً» یعنی قابلیت ملکیت داشته باشد. اگر قابلیت ملکیت نداشته باشد، نمی شود مرهون قرار گیرد. یکی از این موارد، خمر است و ایشان به خمر و خنزیر و اینها مثال زده است. البته «خنزیر» در برخی عبارت ها نیست به این جهت که اگر منفعت محلّله داشته باشد، دیگر مثل خمر نمی‏شود. ما راجع به خمر که مصداق بارزش هست و هیچ حرف و حدیثی هم در آن نیست که هیچ منفعت محلّله‏ای ندارد، بحث می‏کنیم.

در بحث خمر گفته‏اند آقای مسلِم می‏آید خمری را نزد مسلِم دیگری رهن قرار می‏دهد. در اینجا گفته‏اند صحیح نیست. چرا؟ چون نه آقای راهن ملکیت دارد و می‏تواند این را بفروشد نه آقای مرتهن ملکیت می‎یابد و می تواند بفروشد. پس اگر راهن، مسلِم باشد، نمی‏تواند خمر را نزد مسلِم دیگری قرار بدهد و وجهش واضح است.

اما اگر راهن مسلمان خمر را نزد ذمی به عنوان رهن قرار داد؛ در اینجا فرموده‏اند که این هم امکان ندارد چون آقای راهن باید بتواند مال مرهون را بفروشد و دینش را از قیمت آن استیفا کند اما در این گونه موارد که خمر هست، درست است که او ذمی است اما منِ مسلِم - نعوذ بالله - باید بتوانم این خمر را بفروشم و بدهی‏ام را با آن بپردازم. گفته‏اند شرط در مرهون است که منِ راهن بتوانم بر فروش آن برای وفای دین تسلیط داشته باشم. بنابر این در اینجا این امکان وجود ندارد. من نمی‏توانم در زمان حلول اجل، خمر را بفروشم هر چند در دست ذمی وجود داشته باشد.

حالا یک بحث در اینجا هست که شاید به ذهن آقایان هم بیاید. این آقایان دلیل را این آورده‏اند؛ یعنی اگر در جواهر نگاه کنید، می‏فرماید: «فلو رهن المسلِم خمراً لم یصح» لم یصح، مطلق هم هست؛ یعنی چه مسلم باشد چه غیرمسلم، ولی خودشان هم باز تأکید می‏کنند «ولو کان عند ذمیٍّ» خود عبارت شرایع که ایشان در اینجا آورده. چرا؟ «لعدم ملکیة الراهن لها و عدم سلطنته علی بیعها و وفاء دینه منها»[7] اینها ملاک در رهن را این قرار داده‏اند. حالا اگر گفتیم ملاک، استیثاق است و من که می‏خواهم چیزی را رهن قرار بدهم، ملاک، آن است که کسی که می‏خواهد رهن بگیرد چون رهن را می‏تواند اصلاً نگیرد، من پولی را به شما قرض می‏دهم اما اصلاً رهن نمی‏گیرم، و گرفتن رهن، لازم نیست. پس من اگر می‏خواهم طلبم وصول بشود، هر چه برایم قابل استیثاق باشد، کافی است. شما در رهن، چیزی جز استیثاق نمی‏خواهید. در اینجا این آقای ذمّی می‏آید پولی را به مسلِم، قرض می‏دهد و آقای مسلِم، خمر را قرار می‏دهد. می‏گوید: آقا، یک بشکه خمر در خانه‏تان هست، آن را بیاور نزد من رهن بگذار، به درد تو که نمی‏خورد. اگر پولی می‏خواهی - مثلاً جایی است که اصلاً خمر هم وجود نداشته باشد و تقاضای برای خمر هم زیاد است - چون تو مسلمانی، خانه تو را کسی بازرسی نمی‏کند، یک خمره خمری هم در اینجا داری و در اینجا هم ممنوع است، این را به عنوان وثیقه بیاور، من این را به ده برابر قیمتی که می‏ارزد، در زمان حلول اجل می‏توانم بفروشم. حالا اگر گفتیم استیثاق، آیا چیزی اضافه بر استیثاق هم در رهن می‏خواهیم یا نه؟ با توجه به این‏که رهن گرفتن، به خاطر این است که آقای مرتهن می‏خواهد به طلبش برسد. این‏که آن آقا نمی‏تواند بفروشد، ظاهراً دخالتی در استیثاق ظاهراً نداشته باشد. شما می‏فرمایید این آقا باید سلطنت داشته باشد تا بتواند بفروشد و طلبش را بردارد بعد هم می‏فرمایید که سلطنت بر فروش برای برداشتن طلبش ندارد. درست است که در باب رهن گفته‏اند باید در موقع حلول اجل، وکیلش باشی یا به تو اجازه بدهد که خودت بفروشی، و الا باید به حاکم مراجعه کنی جز در مواردی که مثلاً ترس از انکار یا ترس از ورثه باشد، که در این صورت خودش می‏تواند برود بفروشد. ما می‏گوییم به سراغ جایی می‏رویم که حقّ فروش، به آقای ذمّی و مرتهن می‏رسد. در چنین جاهایی آیا اشکالی دارد که آقای ذمّی بیاید و این خمر را بفروشد؟

«مذاق شرع در باب خمر»

ظاهراً نباید از حیث رهن و استیثاق، اشکالی داشته باشد، اما یک چیزی هست. ممکن است اشکال کنید که مسلم پولی را قرض گرفته و بدهکار است. اگر آقای ذمّی می‏رود و خمر را می‏فروشد، این مسلمان که مالک آن خمر نبوده، پس بدهی آقای مسلِم پرداخت نشده است!

جوابش این است که برداشتن ذمی طلبش را از فروش خمری که مسلم نزد او رهن گذاشته، از ابراء ذمه مسلمان از دین که کمتر نیست. اگر این آقای ذمی ابراء می‏کرد، مشکلی داشت؟ این آقای ذمی می‏گوید من می‏خواهم به پولم برسم، مهم نیست تو مالک خمر باشی یا نباشی، فوقش می‏گوید این خمر که در خانه تو هست، نزد من باشد، زمان اجل دین، آن را می‏فروشم. این کار کمتر از ابراء که نیست. ابراء مجانی است و اینجا یک پولی هم به دست طلبکار آمده. پس این اشکالی هم که به ذهن می‏رسد که بگوییم این آقا مالک نیست تا این پولی که پرداخت شده، دینش باشد و دین این هنوز سر جایش هست، می‏گوییم این، کمتر از ابراء نمی‏تواند باشد.

ولی ظاهراً مشکلی که هست و این عدم امکان، نه به این جهتی است که اینها فرموده‏اند، بلکه به جهت شدت و حدّتی است که در باب خمر وجود دارد که خواسته‏اند مسلمانان به هیچ وجه، گرد خمر نروند؛ یعنی هیچ گونه دنبال خمر نروند حتی در کشورهای غیراسلامی هم هست، چون آنجا بحث حرمت و اینها نیست ولی چون می‏دانند مسلمانان با مشروب، مخالفند و آن را نمی‏خورند و در فقه خودمان هم هست که گفته‏اند حتی برای تداوی هم جایز نیست مگر این‏که به حدّ موت برسد که از باب اضطرار باشد، فقط در همین یک مورد است، در جایی اگر مسلِم آنجا برود خمر را بفروشد و بدانند که این مسلِم است و باعث بشود بگویند مسلمان‏ها هم به اعتقاداتشان پایبند نیستند، آنجا هم حرام است. این شدت و حدّتی که در خمر، وجود دارد مثل شدت و حدّتی که در ربا وجود دارد و گفته‏اند در ربا هم با آن گناهانی که برایش برشمرده شده، حیَلش جایز نیست، شبیه آن را در همین جا بفرمایید. بفرمایید ما از مذاق فقه - که صاحب جواهر هم از مذاق فقه، در خیلی جاها استفاده می‏کند - می‏فهمیم، این است که شارع نخواسته افراد دنبال خمر باشند. پس این‏که مثل صاحب جواهر و دیگران می‏فرمایند چون این تسلّط ندارد، این ظاهراً وجهی نداشته باشد به جهت مقتضای استیثاق و مقتضای رهن و این‏که این استیثاق به عهده آقای مرتهن است. بنابر این، شارع چنین رهنی را قبول نمی‏کند و زمانی که حکومت داشته باشد، در مرحله شکایت و بحث پیگیری، هیچ خدماتی ارائه نمی‏دهد و می‏گوید چون من اصلاً مخالفم با این‏که این گونه رهن‏هایی اتفاق بیفتد.

بحث بعدی انشاءالله این است که حالا یک ذمّی قرضی را بگیرد و بخواهد این خمر را نزد مسلم قرار بدهد. خب در آنجا این هست که اینجا چون آقای ذمّی می‏تواند بفروشد، پس چرا در آنجا نشود؟ همین که فرمودند سلطنتش، خب اینجا مسلِم سلطنت ندارد و از آن طرف اگر ذمی باشد و نزد مسلِم بگذارد، سلطنت برای فروشش دارد. خب می‏فروشد و پول این را پرداخت می‏کند. ببینیم این وجه را به کجا می‏رسیم.

«و صلّی الله علی سیدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

[1]. جواهر الکلام 25: 231.

[2]. همان: 232.

[3]. همان: 233؛ این موارد را لزوم بالعرض گویند در مقابل لزوم بالذات.

[4]. در تحریر دارد که اگر زمینی را برای غرس به دیگری داد (به اجاره یا عاریه یا ...)، بعد از مدت، غرس از آن غارس است و دهنده زمین اگر بخواهد غرس کننده را وادار به کندن غرس بکند، باید ضرر و تفاوت قیمت را بدهد. (تحریر الأحکام 3: 264) در شرایع هم می‌گوید او حق دارد از غارس ازاله غرس را بخواهد ولی باید ارش و تفاوت قیمت غرس در زمین و غرس قلع شده را بدهد (شرایع 2: 137).

[5]. امام در تحریر می‌فرماید بعد از دفن و پوشاندن جسد دیگر نمی‌تواند به عاریه رجوع کند ولی قبل از آن حتی اگر میّت را در قبر گذاشته باشند، حق رجوع دارد. (تحریر الوسیله 1: 545، مسأله8).

[6]. جواهر الکلام 25: 233.

[7]. جواهر الکلام، 25: 126.