اعوذ بالله من الشیطان الرجیم

بسم اللّه الرحمن الرحیم

«دیدگاه و کلام شیخ انصاری (قدس سره) در تعذر عین مشروطه»

اگر شرط متعذّر است، خیار دارد و به واسطه تعذّر شرط، مانع از خیار، وجود ندارد. اما اگر عین مشروطه متعذّر شد، حکم در اینجا چیست؟ شیخ (قدّس سرّه) فرموده اند تعذّر شرط، یا به تلف است و یا به خروج از سلطنت است و بعد هم فرموده اند که آیا این عقد، مِن رأس باطل است یا با اجازه صحیح است و یا مطلقاً صحیح است و حقّ فسخ دارد؟ شیخ (قدس سره) فرموده اند در بحث خیار مطرح است، ولو ایشان فرموده‌اند که این بحث گذشته است، اما بحث خیار بعداً می آید و ظاهراً ایشان قبلاً بحث را نوشته بود و بحث شرط را بعدش نوشت که می گوید «تقدّمَت» و الا بحث خیار، بعد از این است.

شیخ در مسأله پنجم می‌فرماید: «لو تعذّر الشرط و قد خرجَ العين عن سلطنة المشروط عليه [اگر شرط متعذّر است، خیار دارد، اگر عین هم از سلطنت مشروطٌ علیه بیرون رفت] بتلفٍ أو بنقلٍ أو رهنٍ أو استيلادٍ، [یا به تلف حقیقی بیرون رفته است و یا به وسیله امور اعتباریه بیرون رفته است] فالظاهر عدمُ منع ذلك عن الفسخ. فإذا فسخَ ففي رجوعه عليه بالقيمة، [نسبت به عین، رجوع به قیمت می کند] أو بالعين مع بقائها بفسخِ العقد الواقع عليه من حينه، [این عقدی که بر او واقع شد، فسخ می شود تا مشروطٌ له عین را ببرد «ففی رجوعه علیه بالقیمة» نسبت به آن عین، بالقیمة رجوع کند یا بالعین رجوع کند] أو من أصله، [می خواهد فسخ بکند، ظاهراً مشروطٌ علیه یا خود مشروطٌ له باید فسخ کند. وقتی که فسخ شد، فسخ من حین الفسخ است یا از اصل فسخ می شود؛ یعنی از اولی که عقد شد، نتیجه آن هم این است که اگر از الآن باشد، منافعی که قبلاً بود، مال کسی است که به او منتقل شده و اگر از اصل باشد، همه منافع مال مشروطٌ له است] وجوهٌ تقدّمت في أحكام الخيار، [که این تقدم از این باب است که معلوم می شود شیخ قبلاً بحث خیارات را نوشته و بعداً این بحث را نوشته است؛ چون اگر بگوییم اشتباه قلمی بوده، خیلی بعید است] و تقدّمَ: أنّ الأقوى الرجوع بالبدل؛ جمعاً بين الأدلّة [فسخ نمی کند، بلکه بدل عین را می گیرد] هذا كلّه».[1] در صورتی است که این عمل به شرط، منافی با عقد نباشد. اینها را ایشان یک کاسه حساب کرده است؛ یعنی در این جهتی تلف بشود یا خروج از سلطنت پیدا کند، می فرماید حقّ خیار باقی است، ولی آیا حقّ خیاری که برای مشروطٌ له باقی است، آیا فسخ می کند و بدلش را می گیرد و فسخ هم که می کند، فسخ مِن حین است یا فسخ من اصل است؟ می گوید بحث اینها در جای دیگر، در بحث خیارات گذشته است. و «هذا کلُّه»؛ در صورتی است که این شرط، منافی با عقد اول نباشد، اما اگر منافی باشد، وارد بحثش می شود. این حرف شیخ و عنوان شیخ، همه اینها را یک کاسه حساب کرده است.

«دیدگاه مرحوم فقیه یزدی (قدس سره) در تعذر عین مشروطه»

مرحوم سید (قدّس سرّه) از هم جدا کرده است. اولاً فرمود در اینجا دو بحث وجود دارد: یکی بحث این است که آیا فسخ هست یا فسخ نیست؟ آیا مشروطٌ له، حقّ الفسخ دارد با فرض این که عین، در اختیار مشروطٌ علیه نیست، یا حقّ فسخ ندارد؟ بعد که حقّ فسخ دارد، آیا فسخ مِن اصل است یا مِن حین است؟ این بحث دیگری است.

جهت دیگر این است که فرمود تلف یک تقسیم دیگر هم دارد و آن این است که تلف یا حقیقی است؛ مثل این که سوخته و از بین رفته است. عین، پودر شد و نابود شده است. یا تلف حقیقی نیست، بلکه تلف عرفی است و تلف عرفی به این است که از سلطنتش خارج شده باشد.

«دیدگاه امام خمینی (قدس سره) در باره تعذر عین مشروطه»

سیدنا الاستاذ (سلام الله علیه) به شکل دیگری وارد بحث شده و نزدیک به اینهاست، ولی تفصیل دیگری دارد و می فرماید در جایی که شرط تعذّر پیدا کرد و عین نزد مشروطٌ علیه تلف شد، یا تلف حقیقی می شود که واضح است، یا تلف عرفی می شود که تلف عرفی به این است که قابلیّت ملکیّت و تملّک نیست. مثلاً در دریا افتاد و دیگر بر نمی گردد. یا غاصبی آن را گرفت و دیگر این غاصب به او پس نمی دهد. قسم سوم این است که خرجَ از سلطنت مشروطٌ علیه؛ عین از سلطنتش خارج شده است. نه تلف حقیقی است، نه تلف عرفی است، بلکه خروج از سلطنت مشروطٌ علیه است؛ بنقلٍ لازم أو بنقلٍ جائز.

«عدم جواز خیار در صورت تلف واقعی عین نزد مشتری»

سیدنا الاستاد می فرماید اگر آن عین نزد مشروطٌ علیه، به تلف واقعی تلف شد و از بین رفت، سوخت شد، پودر شد، اینجا نمی شود گفت خیار دارد. داشتن خیار مستلزم اشکال است؛ یک اشکال عقلی و یک اشکال غیر عقلی دارد؛ یعنی در مقام ثبوت، اشکال دارد.

اشکال عقلی این است که شما حقّ الخیار را یا به عین، متعلق می دانید و یا به عقد متعلق می‌دانید. در اینجا نمی شود هیچ کدامش باشد. اگر بگویید حقّ الخیار به عین تعلق می گیرد، عینی نیست و امر معدوم است، چطور حقّ الخیار به امر معدوم تعلق می گیرد؟ معدوم، چیزی نیست و به «نیست» حقّی تعلق نمی گیرد و اگر بگویید حقّ الخیار به عقد تعلق می گیرد، عقد هم از بین رفته است. عقد، اضافه بین بایع و مشتری در بیع است، یا در باب اجاره، بین موجر و مستأجر است. یک اضافه است و این اضافه از بین رفته و وقتی فسخ کردند، هر عینی به صاحب قبلی خودش بر گردد. به فرموده ایشان، فسخ؛ یعنی وادنگ زدند. وقتی بناست بر گردد، آنجا که نمی تواند بر گردد، چون عینی وجود ندارد تا بر گردد؛

ایشان می‌فرماید: «فقد يستشكل في التلف الحقيقي: بامتناع ثبوت الخيار عقلاً، لانّه حقٌّ متعلقٌّ بالعين أو بالعقد، فعلى الاول: امتناعُ ثبوته واضحٌ؛ لانّ المعدوم لا يُعقل أن يكون موضوعاً لشئٍ، و على الثاني: [یعنی تعلق حقّ الخیار به عقد] لازمُه التعلّق بالمعدوم؛ [باید به معدوم تعلق بگیرد] فانّ العقد إضافةٌ بين العوضين، و مع معدوميّتهما [یعنی معدومیّة العوضین] أو معدوميّة أحدهما ينعدم، فلا يُعقل تعلُّقُ الحقِّ به حال العدم، [این یک جهت که حق نمی تواند به آن تعلق بگیرد] و لانّ الفسخ استرجاعُ العين، أو حلُ العقد و إرجاعُ كلِّ عوضٍ إلى صاحبه الاوّل، [باز کردن عقد و ارجاع هر عوضی به صاحب اولش. گفته اند فسخ؛ یعنی وادانگ، وادنگ به این است که هر عینی بر گردد و عقد را هم به هم بزنند «لانّ الفسخ استرجاعُ العین» فسخ، استرجاع عین است، بر گرداندن است یا بگوییم باز کردن عقد است که استرجاع، ثمره آن است] و لا يُعقل تحقّقُ ذلك في المعدوم. هذا في التلف الحقيقي و أما في التلفِ العرفي».[2] آنجا هم یک اشکالی دارد که عامّ است.

«و صلّی الله علی سیّدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

---------

[1]. کتاب المکاسب 6: 76.

[2]. کتاب البیع (للإمام الخمینی) 5: 338.