اعوذ بالله من الشیطان الرجیم

بسم اللّه الرحمن الرحیم

«شبهه و اشکال حضرت استاد به امام خمینی (قدس سره) در باره در یافت عوض از طرف مشروط له»

در فرمایشات سیدنا الاستاذ (سلام الله علیه) شبهاتی وارد است که دو شبهه را در جلسه گذشته عرض کردم. شبهه دیگری که در فرمایش ایشان وجود دارد، این است که ایشان فرموده اند، اگر جزء حقوق مالیّه باشد و خودش ارزش داشته باشد، بعد باید عوض آن را بگیرد. ما عرض می‌کنیم عوض را نمی تواند بگیرد؛ چون این عملی که ارزش دارد، اگر بخواهید بگویید مشروطٌ علیه ضامن آن است، ضامن است به قدری که ثمن در مقابل آن قرار گرفته، نه به قیمت سوقیه. مثلاً یک صفتی در مبیع بود که بایع بر مشروطٌ علیه، صفتی را شرط کرد و بعد این صفت وجود نداشت. ایشان در بعضی از مواردش می فرماید اینجا عوضش را می گیرد: «یُتدارک الفائت بالعوض». شبهه آن این است که مشروطٌ علیه، ضامن عوضش نیست، بلکه ضامن مقابله آن به مثل است؛ یعنی ضمان ارشی، نه ضمان به حسب واقع و به قیمت واقعیه. مشروطٌ علیه، آن شرط را برای مشروطٌ له قرار داده و مشروطٌ له آن شرط را گرفته، اما در مقابلش چیزی داد که از ثمن باید مقابلش گرفته بشود، نه از ثمن واقعی. پس این که ایشان می فرماید، گاهی باید عوض فائت را بگیرد، تمام نیست؛ چون عوض فائت، ضمانی برای مشروطٌ له نداشت و مشروطٌ علیه هم ضامن نشده، بلکه ضامن این صفتی شد که الآن نیست، به مقداری از ثمن که عبارةٌ اخرای همان ارش است.

«کلام و دیدگاه شیخ انصاری (قدس سره) در تعذر شرط و شبهه و اشکال حضرت استاد به شیخ»

این شبهه در کلمات شیخ اعظم (قدّس سرّه) هم وجود دارد که ایشان در مسأله چهارم، در بحث شروط می فرماید: «لو تعذّر الشرط فلیس للمشتری الا الخیار، لعدم دلیل علی الأرش، [دلیلی بر ارش نداریم] فإنّ الشرط فی حکم القید لا یقابَل بالمال، [شرط در حکم قید است و مقابله به مال نمی شود] بل المقابلة عرفاً وشرعاً إنما هی بین المالین، و التقیید أمرٌ معنویٌّ لا یعدّ مالاً [در عبارت ایشان هم یک شبهه وجود دارد و آن این است که ایشان می فرماید تقیید امرٌ معنوی، ما عرض می‌کنیم درست است که تقیید امر معنوی است، اما آن چیزی که شرط است امر مادی و دارای قیمت است. تقیید شده، اما تقیید به یک امر ذات قیمت شده که قیمت را بالا و پایین می آورد، نه محظ تقیید و امر معنوی هم نمی تواند مقابله به مال داشته باشد، اما قید، آن امر مالی است، نه معنوی، و آن امر مالی را یا بگویید ارش و یا بگویید مابه التفاوتش است. پس این که ایشان می فرماید تقیید امر معنوی است، درست است، تقیید امر معنوی است، اما آن چیزی که مؤثّر است، قید است، نه تقیید «و التقیید أمرٌ معنویٌّ لا یعدّ مالاً» آن را مال حساب نمی کنند] و إن کانت مالیة المال تزید و تنقص بوجوده [یعنی به وجود قید] و عدمه، [و عدم قید] و ثبوت الأرش فی العیب لأجل النصّ [می گوید پس در خیار عیب، چه می گویید؟ آنجا هم تقیید است، ولی تقیید معنوی است؛ یعنی جنسی را خریده است با این فرض که صحیح و سالم باشد. می گوید آنجا دلیل و نص بر خلاف، حکم کرده است.

شبهه دیگر این است که ایشان می فرماید: «بل المقابلة عرفاً و شرعاً أنما هی بین المالین»، یعنی چه شرعاً بین المالین؟ ما دلیلی از شرع و یک حکم شرعی نداریم که مقابله بین مالین باشد. نه دلیل روایی، نه دلیل سنتی و نه دلیل اجماعی بر مقابله بین المالین وجود ندارد. پس شرعاً و عرفاً وجهی ندارد.

اللهم الا أن یقال - که درست هم همان است و ظاهراً مراد شیخ هم همان است - که شرعاً از باب امضا، وقتی شارع معامله را امضا کرد و عند العقلاء، معاملات در مقابل ثمن و مثمن است، شارع که بین دو چیزی که مال هستند، امضا کرد، بگوییم مرادش از شرعاً این است که امضای شارع هم بر همین معنا است، نه تأسیساً. می گوید: «بل المقابلة عرفاً و شرعاً»، عرفاً بین المالین است، درست، شرعاً بین المالین است، امضائِاً، نه شرعاً بین المالین است، تأسیساً.

بعد شیخ می فرماید:] و ظاهر العلامة (قدّس سرّه)؛ ثبوتُ الأرش إذا اشترط عتقُ العبد فمات العبد قبل العتق [اگر شرط شد که این عبد، آزاد بشود و قبل از این که او عمل به شرط کند، این عبد از دنیا رفت؛ یعنی قبل از این که قبض کند و عقد محقق بشود، این عبد از دنیا رفت، اینجا مرحوم علامه می‌فرماید ظاهرش ثبوت ارش است؛ در حالی که ایشان می فرماید این ثبوت ارش در اینجا نیست؛ چون تقیید است و تقیید امر معنوی است.] و تبعَه الصّیمری فیما إذا اشتُرط تدبیرُ العبد، [اگر شرط تدبیر عبد شد،] قال: فإن امتنع من تدبیره [اگر مشروطٌ له از تدبیر آن عبد امتناع کرد که بگوید: انت حرٌّ دبر وفاتی] تخیّرَ البائعُ بین الفسخ و استرجاع العبد [این یک راه] و بین الإمضاء، فیرجع بالتفاوت بین قیمتِه لو بیع مطلقاً و قیمتِه بشرط التدبیر، انتهی [که همان ارش است. «بین قیمته لو بیع مطلقاً و قیمتِه بشرط التدبیر» آن نسبت بیع مطلق را بر بیع مشروط، لحاظ می کنند.]

و مراده ب"التفاوت": مقدارُ جزءٍ من الثمن [که ایشان فرمود فیرجع بالتفاوت؛ یعنی به جزئی از ثمن که] نسبتُه إلیه کنسبة التفاوت إلی القیمة، [یعنی همان ارش] لا تمام التفاوت؛ [درست است. شیخ می فرماید تمام تفاوت را طلبکار نیست] لأنّ للشرط قسطاً من الثمن، فهو مضمونٌ به لا بتمام قیمته، کما نصَّ علیه فی التذکره. و ضعّفَ فی الدروس قولَ العلاّمة بما ذکرنا: [علامه که قائل به ارش شد، شهید در دروس، تضعیفش کرد به آن چیزی که ما گفتیم.] من أنّ الثمن لا یَقسّطَ علی الشروط. [ثمن تقسیط بر شروط نمی شود و شرط، غیر از جزء است. ثمن در مقابل جزء قرار می گیرد، اما ثمن در مقابل شرط، قرار نمی گیرد. بعد، دروس فرمود:] و أضعفُ منه [اضعف از ثبوت ارش در اینجا] ثبوتُ الأرش بمجرّد امتناع المشتری عن الوفاء بالشرط و إن لم یتعذّر، کما عن الصّیمری [صیمری، عبارت قبلی بود که گفت اگر نداد، می تواند و فرمود: «و تبعه الصیمری فیما اذا اشترط تدبیر العبد، قال: فان امتنع من تدبیره تخیّر البائِع»، بین این که فسخ کند یا امضا کند و ارش بگیرد. فرمود این بدتر از آن است که به صرف امتناع، بگوییم مشروطٌ له، حق دارد از مشروطٌ علیه ارش بگیرد.

در تلفش یک اشکال بود که ارش، مقابله به ثمن نمی شود. اینجا که امتناع کرد و عین، موجود است، ولی او نمی دهد. شرط، موجود است و تلف نشده و تعذر ندارد، ولی مشروطٌ له انجام نمی دهد. بگوییم مشروطٌ له حق دارد ارش بگیرد.] و لو کان الشرط عملاً من المشروط علیه یُعدّ مالاً [اگر شرط، عملی از مشروطٌ علیه باشد که یعدّ مالاً، مثل خیاطت ثوب] و یقابَل بالمال - کخیاطة الثوب - فتعذّر، ففی استحقاق المشروط له لاُجرته أو مجرّدُ ثبوت الخیار له، وجهان [شیخ می فرماید در اینجا بگوییم آیا مشروطٌ له که به شرطش نرسیده می تواند اجرتش را از مشروطٌ علیه بگیرد یا این که فقط می تواند امضا کند؟

این فرمایش هم تمام نیست؛ چون اگر ما قائل شدیم که باید تفاوت بگیرند، اجرت آن عمل یا مابه التفاوت آن عمل را بگیرد، اگر مستقلاً بود و الآن شرط شده؛ یعنی باید مقابلش از ثمن بر گردد، نه مقابل واقعی آن. ایشان فرموده است دو احتمال در آن امر وجود دارد: «ففی استحقاق المشروط له لأجرته»، ما می گوییم استحقاق اجرت، هیچ وجهی ندارد؛ چون آن طرف، ضامن اجرت نبود، بلکه ضامن مقداری از اجرت بود که مقابل ثمن است و الا نه این که اجرت را ضامن بود. بنابراین، باید بین اجرت واقعی با آن اجرت، نسبت سنجی بشود و ببینیم قیمتش چقدر است، همان نسبت را در ثمن مقایسه کنیم.]

قال فی التذکره: لو شُرط علی البائع عملاً سائغاً تخیّرَ المشتری بین الفسخ و المطالبة به [مطالبه آن شرط] أو بعوضه إن فات وقته [این هم همین اشکال را دارد که چرا عوض؟ او ضامن عوضش نبود، بلکه او ضامن قدری بود که ثمن را بالا و پایین می برد] و کان مما یُتقوَّم، [خودش قیمت داشت] کما لو شرط تسلیم الثوبِ مصبوغاً [شرط شد که آن را رنگ کند و به او بدهد] فأتاه به غیر مصبوغٍ و تلفَ فی ید المشتری، اینجا این حرف در آن می آید، اما اگر ممّا یتقوّم نبود] و لو لم یکن مما یُتقوَّم [مثل عتق العبد یا وقف کردن بر بایع] تخیّر بین الفسخ و الإمضاء مجاناً، انتهی. و قال أیضاً: [در تذکره:] لو کان الشرطُ علی المشتری مثل أن باعَه دارَه بشرط أن یصبغ له ثوبَه [خانه خودش را به ده تومان به او فروخت و شرط هم کرد که لباسش را رنگ کند] فتلف الثوب، [اما اصلاً آن ثوب از بین رفت] تخیّر البائعُ بین الفسخ و الإمضاء بقیمة الفائت إن کان ممّا له قیمة، و إلاّ مجّاناً، انتهی [تخیّرَ بین این‌که به قیمت آن شرط فائت فسخ و امضا کند «إن کان ممّا له قیمة و الا مجّاناً» اینجا هم این شبهه وجود دارد که قیمة التالف در باب شرط، وجهی ندارد.]

و الظاهر أنّ مراده ب"ما یُتقوَّم" ما یُتقوَّم فی نفسه، [می گوید مراد، ما یُتقوَّم بنفسه است، نه ما یُتقوَّم به عنوان شرط، و الا هر شرطی، وقتی شرط شد، دارای قیمت می شود؛ یعنی یزید و ینقص. مراد از «ما یُتقوَّم» که در عبارت آمده بود، «ما یُتقوَّم فی نفسه»] سواءٌ کان عملاً محضاً کالخیاطة أو عیناً کمال العبد المشترط معه، أو عیناً و عملاً [یا هر دو] کالصّبغ، لا ما لَه مدخلٌ فی قیمة العوض [تقوّم، به عنوان قیمت عوض نیست] إذ کلُّ شرط ٍکذلک [هر شرطی این تقوّم را دارد که اثر بگذارد] و ما ذکرَه (قدّس سرّه) لا یخلو عن وجهٍ [که بگوییم عوضش را بگیرد] و إن کان مقتضی المعاوضة بین العوضین بأنفسهما کونُ الشرط - مطلقاً - قیداً غیر مقابلٍ بالمال، [اگر آن مبنا را بگوییم، غیر مقابلٌ بالمال] فإنّ المبیع هو الثوبُ المخیط و العبدُ المصاحب للمال لا الثوبُ و الخیاطة [دو جزء ندارد و بیش از یک مبیع نیست و مبیع، عبد مصاحب برای مال یا ثوب مخیط است] و العبد و ماله، [عبد را با مالش نفروخت]

و لذا لا یُشترط قبض ما بإزاء المال من النّقدین فی المجلس لو کان من أحدهما [لو کان چه کسی من احدهما؟ لو کان الشرط من احدهما لا یشترط القبضُ ما بإزاء المال از نقدین در مجلس، بعد، این هم قبض نشود؟ درهم را به درهم فروخت، دینار را به درهم فروخت، یک شرطی از درهم نیز به دینار اضافه کرد. اگر مقابل به مال است، باید آن هم قبض بشود؛ وقتی مقابل به مال نیست، آن شرط قبض؟ ضمیر به خود بیع بر می گردد، اما به شرط بر می گردد. «و قبض ما بإزاء المال من النقدین فی المجلس لو کان من أحدهما»، اگر آن شرط از یکی از اینها بوده، درست است، ثمن و مثمن باید هر دو نقدین باشند تا قبض در آن واجب باشد. بحث در آن نیست، بلکه بحث در آن شرط است که اگر این شرط هم از نقدین بود، شما که می گویید شرط هم جزء المعوض یا جزء العوض است، آن هم باید قبض بشود؛ در حالی که فقها این را نفرموده اند.] و سیجیء فی المسألة السابعة المعاملة مع بعض الشروط معاملة الأجزاء».[1]

«و صلّی الله علی سیّدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

----------

[1]. کتاب المکاسب 6: 73 تا 75.