اعوذ بالله من الشیطان الرجیم

بسم اللّه الرحمن الرحیم

«ثبوت حق ارش و فسخ در خیار شرط متعذر برای مشروط له»

در خیار شرط متعذّر، برای مشروطٌ له، هم حقّ فسخ است و هم حقّ ارش است و حق ارش به این دلیل است که تعذّر شرط و وجود شرط در قیمت دخالت دارد؛ یعنی وجود شرط، قیمت را پایین می آورد و عدم شرط، قیمت را بالا می برد؛ چون دخالت در قیمت دارد - و به تعبیر سیدنا الاستاذ (سلام الله علیه) در خیار غبن، در جلد پنجم - این به منزله علت برای زیاده ثمن است. اگر شرط تحقّق پیدا کرد، علت نقص ثمن آمده است و اگر تحقّق نیافت، علت زیاده ثمن آمده است؛ یعنی مشتری جنسی را خرید و به نفع مشروطٌ علیه تمام شد.

«دیدگاه فقها در بیان ترتیب یا تخییر حق فسخ یا ارش مشروط له در شرط متعذر»

اما بحث در این است که آیا مشروطٌ له مخیّر بین فسخ و ارش است؛ به طوری که له الزام مشروطٌ علیه بکلٍّ منهما یا این که برای او فسخ است و اگر قدرت بر فسخ نداشته باشد، ارش ثابت است؟ می گوییم بینشان ترتیب است، نه تخییر.

و لا یخفی که بحث در الزام است و حقّی که الزام آور باشد و الا اگر طرف راضی بشود، ربطی به بحث ندارد و رضایت افراد نسبت به امور، محقِّق قانون نیست؛ چون یختلف که یک کسی راضی است و یک کسی راضی نیست، آن قانون نیست. اگر امری یا حقّی و حکمی مترتّب بر رضایت است، این رضایت موجب قانون بودن آن حکم و آن موردی را که رضایت در آن کفایت می کند، نمی شود؛ چون یختلف باختلاف افراد، و قانون و ضابطه و قاعده و شرع، به معنای قانون این است که همه افراد درباره آن یکسان باشند و برای همه افراد باشد. تعبیری هم که امروزه حقوقدانان دارند، این است که می گویند این حاکمیّت اراده است، نه حاکمیّت قانون. اگر بنا شد شما امری را منوط به رضایت کنید، اینجا حاکمیّت قانون نیست، بلکه حاکمیّت اراده است و لا یخفی علیکم که در منوط بودن به رضایت، حریت و آزادی، بهتر از قانون حفظ شده است؛ می خواهد راضی بشود، می خواهد راضی نشود و قانون همیشه قید است و همیشه با حریت و آزادی انسان مخالف است. اگر می گویند هجده ساله باید به سربازی برود، در حقیقت حریت او را گرفته اند. یا اگر گفته می شود که مرد نمی تواند بیش از چهار زن بگیرد، به حریت مرد ضربه خورده است؛ چون دلش می خواهد پنجم و ششم را هم بگیرد و آزاد باشد، اما در این صورت آزادی او از بین رفته است. مطلقاً قانون، در بین تمام عقلا و تمام افراد بشر مقیِّد آزادی و مضیِّق آزادی است. هر قانونی که باشد، این قانون و حد، مضیّق است و هر جا قانون نباشد، درباره امری که قانون نیست، آزادی حفظ شده است، قانون با آزادی منافات دارد و چار ه ای هم نیست. زندگی متمدّنانه و زندگی باهم و اجتماعی، نیاز به قانون دارد و الا هرج و مرج لازم می آید و هر کسی هر کاری بخواهد، انجام می دهد. در نظام خلقت هم قانون وجود دارد و تکوین هم قانون دارد. آنچه در خلقت، ارتباط بین علت و معلول است، همان قانون است و آنجا هم قانون حاکم است. شما اگر بخواهید خودتان را از طبقه پنجم به پایین پرت کنید، قانون جاذبه کیفر شما را می دهد و بلافاصله سر به سنگ می خورد. تمام تکوین، قانون و ضابطه دارد، تشریع هم ضابطه و قانون دارد و امور تشریعیه؛ یعنی قانونیه، اختصاص به اسلام ندارد، بلکه تمام ملل متمدّن، قانون دارند؛ یعنی یک حد و مرزی را معلوم می کنند. «و جعل لکل شیءٍ حدّاً و ... و جعل علی من تعدّی الحدَّ حدّاً»،[1] اگر کسی هم از حد، تجاوز کند؛ مثلاً به جای هشتاد شلاق، نود تا بزند، مجازات دارد. همیشه قوانین، منافات با آزادی دارند؛ در عین حال که لازم است. قوانین لازم است، ولو منافی با آزادی است؛ چون با نبودنش هرج و مرج لازم می آید. زندگی همراه با اجتماع و تمدن، لابد فیه من الشّرع و القانون و انما الاختلاف بین أفراد البشر فی القوانین، که یک چیزی را قانونی قرار می دهند و یک چیزی را قانونی قرار نمی دهند.

در اینجا بحث رضایت مطرح نیست. بحث این است که مشتری راضی شده است ارش بگیرد، مشروطٌ له هم راضی است، وقتی هر دو راضی اند، این حاکمیّت قانون نیست، بلکه بحث ما در الزام و تخییر علی نحو الزام است؛ یعنی با فرض قدرت بر فسخ، بتواند مشروطٌ علیه را الزام به دادن ارش بکند، یا می تواند ارش بگیرد، اما مشروطٌ علیه را به فسخ الزام بکند. این معنای تخییر علی صورة الالزام است. اینجا بحث در خیار غبن و عیب هم شده است؛ مخصوصاً در خیار عیب.

در اینجا هم بحث این است که آیا این تخییر بین فسخ و ارش است، یا بینشان تخییر نیست، بلکه بینشان ترتیب است و ارش متأخر از فسخ است و در طول فسخ واقع است، نه در عرض فسخ؟

برخی خواسته اند بگویند جنبه طولیّت دارد، نه جنبه عرضیّت. دلیلی که بر این معنا اقامه کرده اند، این است که بنای عقلا در باب تعذّر شرط، بنا بر این که بگوییم عقلا قائِل به ارش هستند؛ یعنی بنای عقلا در ارش در باب تعذّر شرط و فسخ، بر این است که وقتی ارش را می تواند الزام کند که فسخ را نتواند، و الا اگر می تواند فسخ کند، مشروطٌ علیه می گوید من حاضر نیستم مابه التفاوت بدهم، بیا فسخ کن و اصلاً مال خودت را پس بگیر. گفته اند بین اینها ترتیب است؛ لبناء العقلاء علی ذلک.

لکن این استدلال تمام نیست و عهده آن بر مدعی آن است. ما عرض می کنیم بنای عقلا بر این نیست، بلکه بنای عقلا بر تخییر است و هر کدام را که خواست، می تواند انتخاب کند. مشروطٌ له، یک حقّی دارد، یک نحوه طلبی و یک نحوه دینی بر مشروطٌ علیه دارد و اختیار آن به دست طلبکار و من له الحقّ است و ربطی به من علیه الحقّ و مدیون ندارد. اینجا می گوییم بنای عقلا بر این است؛ البته ممکن است شما قبول نکنید. هر کسی بر مبنای خودش است. در خیار عیب، به وجوه دیگری هم استدلال شده است که به اینجا ارتباط پیدا نمی کند، مثل اجماع بر تخییر، جمع بین روایات، اقتضای تخییر می کند و اینها مختص به آنجاست. وجهی که برای ترتیب می شود، به آن استدلال کرد، بنای عقلاست و بنای عقلا تمام نیست.

و لک أن تقول: وقتی که عقلا بنای بر فسخ دارند؛ یعنی کل معامله را فسخ کند، می تواند طرف را الزام کند و بگوید باید مشروطٌ علیه، جنس مرا پس بدهد و معامله را فسخ می کنم. می شود کالعدم من اوّل الأمر. وقتی مشروطٌ له حقّ فسخ دارد و می تواند مشروطٌ علیه را الزام به فسخ کند، فله حقّ الأرش بالاولویة. وقتی که می تواند فسخ کند، به طریق اولی می تواند ارش بگیرد؛ چون فسخ به هم زدن کل داد و ستد است، تغییر در جای ثمن و مثمن است. مثمن به مشروطٌ له بر می گردد و ثمن به مشروطٌ علیه بر می‌گردد.

در معامله‌ای که جای کل ثمن و مثمن عوض می شود و فسخ از بین بردن معامله و معاوضه من رأس است، مثل این است از اول معامله وجود نداشته است. اما در ارش این طور نیست، بلکه در ارش، یک مقدار از داد و ستد به هم می خورد و به نسبت کم و زیادی قیمت شرط، از ثمن اخذ می شود و به مشروطٌ له بر می‌گردد و مشروطٌ علیه به مشروطٌ له می دهد. شبیه تبعّض صفقه، شبیه جایی که اگر جنسی را فروختید و آن جنس اجزایی دارد، مثل این که ده من گندم به ده تومان فروختید و بعد معلوم شد که هشت من است و هشت تومان ارزش دارد؛ یعنی فروشنده دو تومان اضافه از شما گرفته است. در جایی که جزء است، فروشنده می تواند بگوید جنس به خودم برگردان، پول تو را به تو می دهم. می تواند هم بگوید دو من کم است، پول دو من را کم کن، معامله سر جای خودش باقی است. پس در جایی که تخلف در جزء است، تخییر بین فسخ در کل و فسخ در بعض، علی نحو عرضیّت است؛ یعنی تخییر است. در اینجا هم می خواهد در بعض، معامله را هم بزند؛ یعنی به نسبتی که قیمت این جنس با وجود شرط، پایین می آید و بدون شرط، قیمتش بالا می رود. اگر این جنس با این شرط بود، هشت تومان ارزش داشت، فروشنده باید هشت تومان بگیرد و وقتی شرط نباشد، باید ده تومان بگیرد؛ چون وجود شرط، قیمت را برای مشروطٌ له بالا می برد و نبودش قیمت را برای مشروطٌ له پایین می آورد. اینجا هم به منزله جزء است، کما این که در باب جزء، تخییر بین فسخ و بین تبعّض صفقه و فسخ است، در بعضی که وجود ندارد. اینجا هم مثل آنجا می گوییم از باب اولویت، حکم، تخییر است.

«استدلال مرحوم فقیه یزدی (قدس سره) در ردّ تخییر با تمسک به قاعده لا ضرر»

یمکن الاستدلال علی التخییر، به قاعده لا ضرر؛ به این بیان که لزوم معامله بدون ارش، ضرری است، اگر معامله، بدون ارش لازم باشد، ضرری است، پس باید ارش باشد. این تمسک به قاعده لاضرر است. این را مرحوم سید ظاهراً در خیار عیب فرموده است. مرحوم سید تمسّکاً به قاعده لاضرر چهار اشکال به این حرف دارد که کسی بگوید بین فسخ و ارش، تخییر است. می گوید لزوم بیع بلا ارشٍ، نفعی ندارد، بلکه ضرر دارد. بگوید لزوم المعاملة و المعاوضة و المقابلة و التّجارة بلا ارشٍ، ضرر دارد و قاعده لاضرر این را از بین می برد، نتیجه آن این است که ارش در حین فسخ هم ثابت است. مرحوم سید می‌فرماید:

«و يمكن أن يقال إنّ التخيير المذكور [تخییر بین فسخ و ارش] مستفادٌ من قاعدة الضرر بدعوى أنّ اللّزوم بلا أرشٍ حكمٌ ضرريّ ٌ و رفعُه إمّا بالردّ و إمّا بالأرش [ضررش را باید با یکی از این دو در عرض هم از بین ببریم. ایشان چهار اشکال به این حرف دارد:]

و فيه أوّلاً النقض بسائر الخيارات التي يستدلّ عليها بقاعدة الضّرر فإنّهم لا يقولون فيها بالأرش [مثل خیار تخلف رؤیت، اگر دیده بود و به شکلی دیده است که بعداً معلوم می شود که آنچه دیده بود، اشتباه بود. اینجا گفته اند لاضرر، لزوم را از بین می برد و طرف می تواند فسخ کند. چرا آنجا ارش را نگفته اند؟ آنجا هم باید بگویند. یا مثل غبن که آن هم لاضرر دارد و آنجا هم باید بگویند مخیّر بین ارش و فسخ است.]

و ثانياً أنّ لازمَ ذلك كونُ الأمر إلى البائع [اصلاً اختیار به دست بایع می آید و اینجا اختیار به دست مشروطٌ علیه می آید؛ یعنی اگر مشروطٌ علیه گفت من ارش می دهم، ضرر رفع شده و دیگر آقا حقّ فسخ ندارد.]

بمعنى أنّه إن أدّى الأرشَ فلا خيار للمشروط له و إلّا فله الرد [اگر او ارش ندهد، حقّ رد دارد] و هذا خلاف مذهب المشهور حيث إنّهم يقولون ... [به این که حقّ فسخ در باب شرط، مال مشروطٌ له است، هر کس می خواهد باشد.

اشکال سوم:] و ثالثا أنّ معنى الخبر أنّ الحكم الضّرريّ مرفوعٌ [لاضرر می گوید حکم ضرری نیست] و الحكمُ الذي يوجب الضّرر في مقامنا هو اللّزوم [خود لزوم، ضرر می آورد؛ یعنی این که شما بگویید فقط حقّ الفسخ دارد. خود لزوم و نداشتن حقّ فسخ، ضرر می آورد، نه لزوم بلا ارش، نه فسخ بلا ارش] لا اللّزوم بلا أرشٍ إذ لا مقتضي للأرش حتى يكون عدمُه موجباً للضّرر فالمرفوعُ هو اللّزوم و لا دليل على ثبوت الأرش و رابعاً أنّ إلزام البائِع بالأرش ضررٌ عليه [این که بگوییم مشروطٌ له می تواند مشروطٌ علیه را مجبور کند، بر او ضرر است.

این ضرر به این اعتبار است که حریت و آزادی او لطمه می خورد. این آقا دیگر آزاد نیست. این اشکال چهارم که ضرر دارد و ضرر به حرّیّتش ضرر وارد می‌شود؛ یعنی ضرر حالی دارد.]

نعم لو لم يمكن الردّ».[2] اگر رد نباشد و نتواند رد کند، حقّ ارش دارد.

«و صلّی الله علی سیّدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

-----------

[1]. الکافی 7: 176، باب التحدید ح 11.

[2]. حاشیة المکاسب (للیزدی) 2: 68.