اعوذ بالله من الشیطان الرجیم

بسم اللّه الرحمن الرحیم

«استدلال مرحوم فقیه یزدی (قدس سره) در تعذر حین عقد»

بحث در تعذّر شرط است که این تعذّر شرط دو قسم است: یک قسم، تعذّر شرط از حین العقد است، یک قسم، تعذّر شرط طاریاً و بعد از آن که در هنگام عقد تمکّن وجود داشت و بعد، تعذّر پیدا کرد، است. در صورت اول که تعذّر از حین عقد بود، مرحوم سید (قدّس سرّه الشریف) فرمودند ارش برای مشروط له ثابت است و بر این ارش هم استدلال فرمودند به این‌که در معامله ای که با این شرط انجام گرفت و این شرط متعذّر است، دو گونه معاوضه وجود دارد: یک معاوضه انشائیّه و یک معاوضه لبّیّه. در معاوضه انشائیّه، در مقابل شرط، چیزی قرار نگرفته و فقط شرط، قیمت را بالا و پایین می برد و لذا نمی شود گفت موجب ارش است. اما در معامله لبّیّه، در مقابل این وصف یا این فعلی که تعذّر دارد، ثمن قرار گرفته است و نتیجتاً وقتی که متعذّر شد، مشروطٌ له می تواند ارش بگیرد؛ یعنی قیمت واقعیّه را حساب می کنند که چه نسبتی بین واجد شرط و آن چیزی که مشروط است، بعد به همان نسبت از ثمن المسمّی کم می شود. شبیه آن چیزی که در خیار عیب گفته شد.

«اشکال امام خمینی (قدس سره) به دیدگاه مرحوم فقیه یزدی (قدس سره) در تعذر حین عقد»

اشکال سیدنا الاستاذ (سلام الله علیه) به دیدگاه و استدلال مرحوم فقیه یزدی (قدس سره) این است که نمی توانیم قائل به ارش بشویم؛ چون این که شما می گویید دو معامله وجود دارد؛ یک معامله انشائیّه و یک معامله لبّیّه، معامله انشائیّه و معاوضه انشائیّه وجود دارد، اما معاوضه لبّیّه ای وجود ندارد و این طور نیست که در لب و در واقع هم یک معاوضه ای، بین مشروط و شرط و بین ثمن انجام گرفته باشد تا گفته بشود به حسب آن معاوضه لبّیّه، ارش محقّق می شود و ارش را مشروطٌ له مستحق می شود، چنین چیزی نیست و بیش از یک معاوضه نیست و آن هم معاوضه انشائیّه است و معاوضه لبّیّه ای وجود ندارد که به حسب لب هم یک معاوضه ای باشد، یک انشایی باشد، یک قبولی باشد.

اما اگر معاوضه لبّیّه ای وجود ندارد، اگر مراد شما از معاوضه لبّیّه این است که وجود شرط، سبب زیادی قیمت است و عدم شرط، سبب عدم ازیاد قیمت است، از این که گفته می شود «للشرط و للوصف قسطٌ من الثمن»، معنای «قسطٌ من الثمن» این است که قیمت را بالا می برد و بالا نمی برد. اگر این باشد، نمی توانید بگویید این موجب ارش است؛ چون چیزی در مقابل این شرط قرار نگرفته است، پس چطور می خواهید بر گردانید؟ از ثمن، چیزی مقابل شرط قرار نگرفته است. لذا بر گرداندن، ولو به عنوان ارش، وجهی ندارد.

«بیان دیدگاه امام خمینی (قدس سره) در تعذر حین عقد»

خود ایشان درباره تعذّر من حین العقد؛ مثل این که شرط شده است یک وصفی، مانند این که این عبد، کاتب باشد، ولی در حین العقد، این عبد کاتب نبود یا شرط نتیجه شده باشد؛ مثل این که شرط شده باشد فلان عبد آزاد بشود و در هنگام عقد اصلاً عبدی وجود نداشت که آزاد بشود یا شرط فعل شد؛ مثل این که شرط شده است ثوب را خیاطت کند، اما اصلاً ثوبی در هنگام عقد وجود نداشت تا خیاطتی محقّق بشود. سه قسم در تعذّر شرط حین العقد، متصوّر است و در طاری هم همین سه قسم است. ایشان می فرماید احتمالات، سه تاست و سه احتمال در اینجا وجود دارد: دوم این که بگوییم این شرط صحیح است و حقّ الخیار دارد. دوم این که بگوییم این شرط فاسد است، با این که فاسد است، حقّ الخیار دارد و سوم این که بگوییم این شرط فاسد است و حقّ الخیار ندارد.

ایشان از بین این احتمالات ثلاثه، می فرمایند حق این است که بگوییم این شرط در هر سه مورد صحیح است و مشروطٌ له حق دارد عقد را فسخ کند، کما این که حق دارد امضا کند. حق دارد فسخ کند مجّاناً و حق دارد امضا کند مجّاناً؛ چون گفتیم ارش وجهی ندارد.

اما در صورتی که وصفی، مثل وصف کتابت را شرط کرده اند، اثر شرط وصف این است که اگر نباشد، مشروطٌ له، حق خیار و حقّ فسخ دارد. این حق را عُقلا در اینجا قبول دارند. اگر وصفی را شرط کردند و این وصف در هنگام عقد متعذّر بود، عقلا می گویند الآن که متعذّر است، مشروطٌ له حق دارد معامله را فسخ کند؛ چون شرط محقّق نشده، پس آن چیزی که اثر شرط الوصف است؛ یعنی حقّ الخیار در اینجا وجود دارد. این در صورتی که وصف بوده و متعذّر شده است.

اما صورت دوم؛ یعنی شرط نتیجه، شرط کرده اند که عبدش آزاد باشد؛ در حالی که در هنگام عقد اصلاً مشروطٌ علیه عبدی نداشته است. تعذّر من حین العقد بود و شرط هم شرط نتیجه بود که عبد آزاد باشد. در شرط النتیجة، جاهایی که درست است، دو اثر دارد: یک اثر آن این است که نقل حاصل می شود و دیگر این که، اگر نقل حاصل نشد، حقّ الخیار دارد. اینجا نقل حاصل نشد؛ چون عبدی وجود نداشته است، اما چرا حقّ الخیار نداشته باشد؟ حقّ الخیار مشروط له سر جای خودش است. شرط کرده بودند این عبد آزاد باشد و الآن عبدی وجود ندارد که آزاد شود. درست است، نقل حاصل نشده آزادی حاصل نشده. یا شرط کرده است که خانه، ملک فلانی باشد، به صورت شرط النتیجة، اما خانه ای نبود که برای او باشد. در اینجا نقل حاصل نشده، عتق حاصل نشده، اما حقّ الخیار ثابت است و از بین نرفته است.

صورت سوم این است که شرط الفعل باشد. مثلاً خیاطت ثوب را شرط می کند و در همان وقت، ثوبی وجود نداشت. در اینجا هم بگوییم که شرط محقّق نشده پس برای مشروطٌ له، خیار ثابت است.

سیدنا الاستاذ می‌فرماید: «و أمّا فی شرط الفعل، فلما قد تقدّم الکلام فیه فی شروط صحّة الشرط ‎ ‎ مستقصی»[1] که در آنجا گفته است، اگر شرط فعل کردند، ولو این زمینه هم نداشته باشد و موضوعش هم وجود نداشته باشد، باز حقّ الخیار وجود دارد.

«اشکال امام خمینی (قدس سره) در شرط خیار»

اشکالی که در اینجا وجود دارد، این است که در شرط خیار، وقتی که خیاطت ثوب را شرط می کند، باید آن شرط، مقدور این مشروط علیه باشد. فعلی را که شرط می کند، باید مقدور باشد و باید بر او واجب باشد، اختیار داشته باشد. شرط باید مقدور باشد و واجب و مورد اختیار مشروط عیله باشد. در این صورت خیار می آورد، ولی اگر شرطی وجوب وفا نداشته باشد، خیار معنا ندارد و در ما نحن فیه که این محمول، موضوع ندارد؛ در خیاطت ثوب، اصلاً ثوبی وجود ندارد، پس این شرط وجود ندارد، لذا این شرط وجوب ندارد؛ چون مقدورش نیست و وجوب ندارد. پس وجوب وفا این نیست تا شما قائل به حقّ الخیار بشوید. اشکال فقط این است که بگویید در صورتی که شرط فعل شد و از اول هم متعذّر بود، این شرط، وجوب وفا ندارد؛ چون مقدورش نیست و وقتی وجوب وفا ندارد، حقّ الخیار هم ندارد. حقّ الخیار ناشی از وجوب وفا است.

«پاسخ امام خمینی (قدس سره) به اشکال در شرط خیار»

ایشان یک مبنایی دارد و بر آن مبنا جواب می دهد. مبنای سیدنا الاستاذ (سلام الله علیه) این است که تکالیفی که به صورت عام و به صورت قانونی جعل می شوند، این تکالیف قانونیّه و تکالیفی که برای همگان جعل می شود، شامل همه می‌شود، ولو کسی قادر نباشد، ولو کسی نتواند انجام بدهد، اما آنجایی که نتواند، یکون معذوراً، ولی تکلیف همه را شامل می شود و به عدد تکالیف، انحلال پیدا نمی کند. مثلاً وقتی می گوید: «یا ایها الناس لا تشرب الخمر»، این «لا تشرب الخمر» جنبه قانونی دارد و به همه مردم می گوید شرب خمر نکنید. همین قدر که برخی می توانند شرب خمر نکنند، تکلیف به صورت کلی به عهده همه می آید و برای کسی که معصیت می کند، اگر تکلیف را منحل کنیم و بگوییم هر یک فرد، خودش یک تکلیف دارد؛ یعنی به این فرد گفته اند لا تشرب، به آن فرد هم گفته اند لا تشرب؛ یعنی این واحد، منحل به کثرات می شود. نمی‌شود کسی را که نمی خواهد امتثال کند، از شرب خمر نهی کرد. اگر شما گفتید تکالیف قانونیّه به عدد افراد انحلال پیدا می کند؛ یعنی به این عاصی می گویند لا تشرب، به مطیع هم می گویند لا تشرب، به مردی که در ایران زندگی می کند، می گویند لا تشرب، به مردی هم که در فرانسه زندگی می کند، می گویند لا تشرب. اگر به عدد افراد و به عدد اموری که دخیل در تکلیف است؛ مثل قدرت، اختیار، بلوغ و عقل، گفتید منحل می شود، نتیجه آن این است که عاصی، معصیت کار نباشد، کافر هم عذاب نشود؛ چون به این کسی که بنا گذاشته شرب خمر کند و نمی خواهد به «لا تشرب» عمل کند، می شود گفت لا تشرب؟ نمی‌شود او را وادار به عمل کرد؛ چون جدّش برای عمل کردن نمی‌آید.

پس قوانینی که به صورت کلی وضع می شوند، شامل همه افراد می‌شوند و انحلال به خطابات متعدّده ندارند و الا یلزم که قانون اصلاً شامل عصات، کفار و جهال نشود؛ در حالی که شامل‌ آنها می شود. اگر حدیث رفع نبود، جاهل تکلیف داشت و عذاب می شود. اگر عدم قدرت عند العقد، عذر نبود، کسی هم که قدرت ندارد، عذاب می شود و نتیجتاً اگر تکلیف به اشخاص باشد، نباید عاصی عذاب بشود، نباید کافر عذاب بشود. پس تکالیف قانونیّه شامل همه می‌شود و نمی شود بگوییم تکالیف قانونیّه منحل به عدد افراد می شود و الا یلزم که عصات و کفار عذاب نشوند، کما أنّ التکالیف القانونیّة شاملةٌ للجاهل و للعالم، فکذلک شاملةٌ للقادر و العاجز، للمختار و غیر المختار، للمُکرَه و غیر المکره، لکن بعضی از چیز عذر است و بعضی از چیزها عذر نیست. وقتی که شامل همه شد، این عاصی بالخصوص تکلیف دارد و تکلیف شامل او هم شده است. وقتی که عصیان می کند، او تکلیف را عصیان کرده است و به عنوان قانون، نه به عنوان شخص شامل او هم شده است و انحلال پیدا نمی کند.

«و صلّی الله علی سیّدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

--------

[1]. کتاب البیع (للامام الخمینی) 5: 334.