اعوذ بالله من الشیطان الرجیم

بسم اللّه الرحمن الرحیم

«بیان حکم شرط عبادت مشروط له بر مشروط علیه»

اگر بایعی چیزی را به مشتری فروخت، به این شرط که او ده رکعت نماز بخواند یا ده روز روزه مستحبّی بگیرد، اما او به شرط عمل نکرد، اگر بتواند او را مجبور به عبادت کنند، او را مجبور می کند و اگر نشد، گفته اند حاکم او را مجبور می کند و اگر نتوانست او را مجبور کند - که در عبادت هم نمی‌شود او را مجبور کند؛ چون در عبادت، قصد قربت می خواهیم و قصد قربت با جبر و اکراه تحقق نمی یابد - در اینجا خود حاکم پولش را از او می گیرد و کسی را اجیر می کند که آن عمل را بجا بیاورد. استیجار می کند کسی را برای ده رکعت نماز مستحبی که برای او بخواند یا اگر نماز مستحبی برای خود مشروطٌ له شرط شد، پولش را می گیرد و کسی را اجیر می کند تا نماز مستحبّی را بجا بیاورد. احتمال می دهد که در اینجا حاکم این کار را بکند. احتمال هم می دهد که بگوییم اصلاً حاکم مقدار اجرت آن عبادت را از مشروطٌ علیه می گیرد و به مشروطٌ له بر می گرداند. پس اگر شرط عبادت مستحّبه شد؛ مثل این که نماز بخواند یا روزه بگیرد، در اینجا وقتی که انجام نداد، حق دارد عقد را فسخ کند و اگر نخواست فسخ کند، اجبار هم امکان ندارد؛ چون اجبار با قصد قربت منافات دارد. در اینجا لازم است به حاکم مراجعه کند و حاکم هم نمی تواند اجبار کند، اما در حاکم دو احتمال وجود دارد: یکی این که کسی را اجیر کند و پول عبادات را از مشروطٌ علیه بگیرد و به مشروط له بدهد، یکی این که اصلاً پولش را از مشروطٌ علیه بگیرد و آن مقداری را که آن ارزش دارد، از مشروطٌ علیه بگیرد و به مشروطٌ له بدهد.

ظاهراً باید گفت احتمال دوم اقرب است؛ چون آن چیزی که بر او شرط شده این بود که او این کار را بکند، اما انجام نمی دهد، حاکم نمی تواند کسی را اجیر کند با این فرض که مشروطٌ له، راضی به اجیر شدن نیست، در مقابل گرفتن پول است. ظاهر این است که برای حفظ غرض و هدف مشروطٌ له، اجرت عبادت را از مشروطٌ علیه بگیرد و به مشروطٌ له بپردازد و حاکم نمی تواند برای عبادت اجیر بگیرد؛ چون این خلاف غرض اوست و مشروطٌ علیه راضی به آن نیست. البته اگر مشروطٌ علیه راضی بود، بحثی نیست، اما فرض این است که می خواهیم به عنوان قانون بگوییم.

هر جا حکمی منوط به رضایت شد، لیس بشرعٌ و لا قانون، آنجا شرع نیست و قانون هم نیست، بلکه رضایت و حاکمیّت اراده است و هر جا قانون باشد، آزادی را محدود می کند. یکی از اشکالات قانون در کنار همه منافعش، این است که آزادی را محدود می کند، ولی اگر هر چیزی قانون نداشته باشد، با آن آزادی منافاتی ندارد. هر جایی که حکمی دائر مدار رضایت شد، تعلمون أنتم أنّه لیس بشرعٍ و لا قانونٍ، بل لا یقال له بلسان الیوم عند علماء الأحکام المدنیّة و القانون بحاکمیّة الإرادة. اینها حاکمیّت اراده است. «شرع»؛ یعنی قانون و شارع تعالی؛ یعنی قانون گذارِ تعالی یا قانون گذار خداوند یا مردم هستند.

«وجوب وفای به شرط ضمن عقد جایز»

تنبیه دیگر این است که مسلّم است که مطابق تحقیق، اگر شرطی در ضمن عقد جایز ذکر شد، آن شرط وجوب وفا دارد و لازم است. اگر شرطی در ضمن عقد جایز ذکر شد، وجوب وفا دارد، تا عقد هست، وجوب وفا دارد. اگر کسی عقد جایز؛ مثل عاریه و ودیعه را فسخ کرد، آن شرط هم به طور کلی از بین می رود؛ چون تابع است و خودش استقلال ندارد، بلکه در ضمن شرط شده است. پس شروط ضمن عقود جایزه هم، مثل شروط در ضمن عقود لازمه، لزوم وفا دارند الا این که عقد جایز از بین برود که اینجا شرطش هم از بین می رود، کما این که اگر در عقد لازم هم فسخ شد، هم عقد از بین می رود و هم شرط از بین می‌رود.

لکن این که می گوییم شرط در عقود جایزه، لازم است، بنا بر این است که شرط را یک امر مستقل بدانیم و بگوییم التزام به عقد، یک التزام است و التزام به شرط هم یک التزام است. اینها دو التزامند و دو انشا دارند، فلذا شرط فاسد، مفسد عقد نیست؛ چون این یک التزام مستقل دارد و آن هم یک التزام مستقل دارد. این طور نیست که شرط فاسد موجب فساد عقد بشود. اما اگر گفتید شرط، التزام مستقل ندارد و به طور کلی، همان التزام به عقد، التزام به این شرط است، اگر گفتید شرط، خودش یک التزام دارد و عقد مشروطش هم یک التزام دارد، اینجا می گوییم شرط فاسد، مفسد نیست، این یک اثرش و باز گفته می شود که این شرط در اینجا لزوم وفا دارد. خودش یک التزام مستقل است و برای خودش یک حساب و کتابی دارد و لزوم وفا دارد. اما اگر گفتید شرط، قید برای عقد است؛ به طوری که انشای عقد و التزام به عقد، التزام به این قید هم هست؛ مثل این که وقتی شما ملتزم می شوید کتابتان را به ده تومان بفروشید، به فروش کتاب التزام دارید. التزام هم دارید به این که ده تومان را به جای او قبول می کنم. اینجا یک التزام این دو امر را می فهماند. اگر در باب شرط هم گفتید این تابع عقد است، شرط در عقود جایزه، لزوم وفا ندارد؛ چون تابع آن است. این به دنبال آن در حرکت است و از خودش استقلالی ندارد.

«جواز فسخ مشروط له در باب شروط»

تنبیه دیگر این است که در باب شروط، مشروطٌ له بلا کلام حق فسخ دارد. دلیل بر این که مشروطٌ له با تخلّف شرط، حق فسخ دارد، مثلاً شرط کرده بودند که این عبد کاتب باشد، اما کاتب نبود. یا شرط کرده بود خیاطت ثوب کند، اما طرف، خیاطت ثوب نکرد. اینجا گفته می شود این مشروطٌ له حق دارد بیع یا اجاره را فسخ کند؛ چون حق فسخ دارد. دلیل این حق فسخ چیست؟

بعضی‌ها خواسته اند دلیل این فسخ را «المؤمنون عند شروطهم» بدانند، ولی معلوم است که این دلالت بر این معنا ندارد و «المؤمنون عند شروطهم» به مشروطٌ علیه می گوید باید ملتزم به شروطی که کردی باشی. اما اگر ملتزم به شروط نبود، چیزی گیر مشروطٌ له نمی‌آید. اینجا کاری به مشروطٌ له ندارد. «المؤمنون عند شروطهم»؛ یعنی باید پای شرطش بایستد، مشروطٌ له که نمی خواهد پای شرطش بایستد، اما مشروطٌ علیه باید پای شرطش بایستد، «المؤمنون عند شروطهم». پای شرط ایستادن، دلالتی بر این‌که اگر مشروط علیه تخلف کرد، مشروطٌ له می تواند فسخ کند، ندارد دلالتی بر فسخش ندارد، کما این که «اوفوا بالعقود» هم دلالت بر فسخ ندارد.

شما می گویید، اگر بناست مغبون پای معامله بایستد؛ یعنی عقد بر او لازم است. عقد بیع لازم است، باید پایش بایستد. مستلزم ضرر به مغبون است. جنس ده تومانی را به او بیست تومان فروخته‌اند، باید ده تومان ضرر کند. گفته اند لاضرر لزوم را بر می دارد، نتیجتاً فسخ می آید. آنجا یک اشکال دارد که در همه جا هم می آید. اگر بخواهید با لاضرر فسخ درست کنی، ولو در باب غبن، اشکالش این است که نفی ضرر فقط با فسخ نیست. راه دیگرش این است که ارش بگیرد. اینجا می تواند ارش بگیرد و لازم نیست حتماً فسخ کند. لاضرر، لزوم را می برد، اما فسخ را تعیین نمی کند، بلکه مخیّر بین فسخ و گرفتن ارش است؛ چون با ارش هم ضررش از بین می رود.

ثانیاً شما بحث از تبصره می کنید، نه از خود ماده قانون. ما می خواهیم ببینیم اگر به شرط عمل نکرد، خیار فسخ دارد، آیا به عنوان شرط، خیار فسخ دارد یا نه؟ شما خیار فسخ را از تبصره درست می کنید، ولی این به اینجا ربطی ندارد. اصلاً اگر بتوانید بگویید معامله باطل است چون صغیر بوده، این ربطی به اینجا ندارد. حیثیّت بحث این است که آیا بما هو تخلّف شرط، فسخ می آید یا خیر؟ شما می گویید بما هو ضررٌ، فسخ می آید. این اشکال به اینجا نیست. ما بما هو شرطٌ، بحث می کنیم و حیث شرط، محل بحث است.

بنابراین، دلیل خیار فسخ نمی تواند «المؤمنون عند شروطهم» باشد، نمی تواند «اوفوا بالعفود» باشد، بلکه دلیل خیار، بنای عقلاست. عقلا بنا دارند که اگر کسی از شرطی تخلّف کرد، حق دارد عقد را فسخ کند. در عقود و معاملات، حکم شارع به صحتّشان امضایی است. اینها احکام امضائیّه هستند، نه احکام تأسیسیّه. بنابراین، اگر در جایی، در یک حیثیت شک کردیم، به همان بنای عقلا رجوع می شود و اینجا بنای عقلا بر فسخ است.

«و صلّی الله علی سیّدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»