اعوذ بالله من الشیطان الرجیم

بسم اللّه الرحمن الرحیم

«کلام شیخ انصاری (قدس سره) در بیان فسخ مشروط له با تمکن از اجبار مشروط علیه»

بحث سومی را که شیخ (قدّس سرّه الشریف) بیان فرموده اند، این است که آیا با تمکّن از اجبار، مشروط له می تواند فسخ کند یا خبر؟ بنا بر قول دوم، فسخ مربوط به جایی است که اجبار برایش ممکن نیست. شیخ (قدّس سرّه) در این مسأله، دو قول نقل کرده است. شیخ انصاری (قدس سره) می‌فرماید: «الثالثة فی أنّه هل للمشروط له الفسخُ مع التّمکّن من الإجبار فیکون مخیّراً بینهما، أم لا یجوز له الفسخ إلّا مع تعذّر الإجبار؟ ظاهرُ الروضة و غیر واحدٍ هو الثانی [که گفته اند مخصوص تعذّر اجبار است و تخییر نیست] و صریحُ موضعٍ من التذکرة هو الأوّل ... [عبارت تذکره را نقل می کند تا به اینجا می رسد:] و لا نعرف مستنداً للخیار مع التّمکّن من الإجبار؛ لما عرفتَ ... مِن أنّ مقتضى العقد المشروط هو العمل على طبق الشرط اختیاراً أو قهراً».[1] این دو قولی است که شیخ در مسأله، نقل می کند. اقوال دیگری هم هست که شیخ نقل نکرده است. همین دو قول که اساس مسأله است: یکی این است که مشروط له مع التّمکّن من الإجبار بین فسخ و اجبار مخیّر است و قول دیگر این است که مشروط له با تمکن از اجبار، حق فسخ ندارد و حق فسخ، مخصوص صورت تعذر از اجبار است و اختصاص حقّ فسخ به تعذّر از اجبار است، ظاهراً مشهور بین اصحاب است، حتی این که مرحوم ایروانی (قدّس سرّه) در حاشیه اش در اصل مسأله که آیا فسخ مع التمکن وجود دارد و تخییر است یا مع التمکن، فسخ وجود ندارد و تعیین اجبار است؟ می فرماید اصلاً اجتماع این دو ممکن نیست و نمی شود بین تمکن از اجبار و فسخ، جمع کرد؛ برای این که موضوع خیار فسخ، ضرر است و قاعده لاضرر، خیار فسخ را در شرط آورده است. پس موضوع خیار الإشتراط لاضرر است و موضوع جواز اجبار، جایی است که تمکن از اعمال ندارد و اگر تمکن ندارد، خیار می آید، اما لاضرر نمی آید، اینها اصلاً با هم نمی سازند؛ چون موضوع خیار اشتراط (نه خیار شرط؛ چون در خیار شرط، موضوعش خود عقد است؛ زیرا گفته اگر تا فلان روز، پول مرا ندادی، من حق دارم فسخ کنم. وفای به عقد است، اما در خیار الإشتراط؛ یعنی شرط کردن امور دیگر) خیاری که آنجا می آید، مثل این که قبایش را فروخته به این شرط که کفش هایش را بدوزد یا واکس بزند. اگر او واکس نزد، این فروشنده حق خیار دارد و حق خیار فروشنده از باب لاضرر است و اجبار در صورتی است که ضرری در کار نباشد. بلکه بالاتر از این، اصلاً صاحب جواهر (قدّس سرّه الشریف) در اصل خیار اشتراط، بحث و کلام دارد و می فرماید اگر اجماع بر خیار اشتراط و روایتی که می خوانیم، نبود، می شد بگوییم اصلاً ما خیار اشتراط نداریم و عقد به لزوم قبلی خودش باقی است.

«کلام و دیدگاه مرحوم صاحب جواهر (قدس سره) در باره خیار اشتراط»

صاحب جواهر ابتدا می فرماید فسخ مربوط به صورت عدم تمکن است و این مبنای خودش است تا به اینجا می رسد و می‌فرماید: «بل لولا الإجماع ظاهراً على ثبوت الخیار فی حال تعذّر الإجبار، مضافاً إلى حدیث الضرار و خبر أبى الجارود ... [اگر اجماع و خبر ابی الجارود نبود] لأمکن عدم القول بثبوت الخیار أصلاً، [بگوییم حقّ الخیاری وجود ندارد] لما عرفتَ و لانّ الشرطَ من طرف البائع مثلاً کالثّمن، [از طرف مشروط. می گوید اگر اجماع نبود و اگر این روایت هم نبود، خیار الإشتراط اصلاً وجهی نداشت.

در روایت ابی الجارود آمده است: عن أبى جعفر (علیه السلام): «إن بعتَ رجلاً على شرطٍ، إن أتاک فمالُک و إلا فالبیعُ لکَ» بیع برای تو است. این «فالبیعُ لکَ» را صاحب جواهر می گوید، اگر معنا کنیم به «البیع لازمٌ»، خیار اشتراط را نفی می کند، لکن در این استدلال صاحب جواهر (قدّس سرّه الشریف) به این روایت، مناقشه هست که احتمال دارد «فالبیعُ لکَ»، یعنی وقتی او نیاورد، تو باز برنده ای؛ چون می توانی فسخ کنی. «فالبیعُ لکَ»؛ یعنی برای تو هست از نظر حق الفسخ، نه برای تو است از نظر لزوم، تا بگوییم دلالت می کند. ایشان این طور می فرماید] بناءً على أنّ المراد منه لزومه لک، نحو قولهم (علیهم السلام) فی غیره: "فلا بیع له" لأمکن عدم القول بثبوت الخیار أصلاً»؛[2] یعنی قول مشهور. بنابراین، با بودن این اجماع و این روایت نمی توانیم بگوییم قول مشهور خیار اشتراط است، اما اگر اجماع و خبر نبود، قائل می شدیم. این دیگر خارج از بحث و پاورقی است: اشکال خبر این است که «البیع لک»، به معنای لزوم نیست، بلکه احتمال دارد و بلکه ظاهر این است که یعنی تو حقّ الفسخ داری، حقّ الخیار داری. پس این روایت ابی الجارود بر حقّ الخیار دلالت می کند.

پس دو قول در مسأله وجود دارد: یک قول، این است که تخییر نیست، حتی این که مرحوم ایروانی فرموده جمع بین اینها و تخییر ممتنع است و بالاتر از آن، صاحب جواهر می فرماید اگر اجماع و خبر ابی الجارود نبود، می گفتیم وقتی که اجبار متعذر است، اصلاً حق الخیار وجود ندارد.

«استدلال فقها برای تأخیر فسخ از جبر»

برای تأخیر فسخ از جبر، استدلال شده به این که وقتی مَدرک حق الخیار، خیار اشتراط، علی المعروف و المشهور لاضرر است که گفته اند اگر کسی در بیع کتابش خیاطت ثوب را بر دیگری شرط کرد و او خیاطت نکرد، اگر بگوییم این معامله همین طوری لازم است و مشروط له باید عمل کند، به او ضرر می رسد. مالی را به شرطی فروخته و الآن او عمل نمی کند، جنسی را با یک شرط، ارزان تر فروخته، اما این لزوم برای او ضرر دارد. لاضرر می آید و لزوم را بر می دارد که نتیجه آن خیار است. مدرک خیار فسخ در خیار اشتراط، تمسک مشهور به لاضرر است. بنا بر این که مدرک لاضرر باشد، وقتی اجبار ممکن است، این لزوم برای او ضرر ندارد؛ چون اجبارش می کند و به هدف خودش می رسد. گفته اند لاضرر در آنجا راه ندارد و اینجا بعد از تعذر از اجبار می تواند فسخ کند، اما قبلش نمی تواند؛ چون اگر قبل از اجبار باشد، لزوم در آنجا راه پیدا نمی کند. نفی ضرر با اجبار محقق می‌شود. دیگر نمی توان گفت لزوم برای او ضرری است؛ چون می تواند او را مجبور کند که بدهد تا لزوم، ضرری نباشد.

«دیدگاه امام خمینی (قدس سره) در باره خیار فسخ و اجبار و اشکال وارده به دیدگاه ایشان»

سیدنا الاستاذ (سلام الله علیه) از کسانی است که می فرماید خیار فسخ و اجبار در عرض هم هستند، نه در طول هم؛ یعنی مشروط له مخیر بین اجبار و بین این که خودش فسخ کند است و دلیل بر تخییر هم بنای عقلاست. بنای عقلا در باب خیار اشتراط این است که مشروط له می تواند فسخ کند، ولو قدرت بر اجبار هم داشته باشد. برخی از فضلا - که من دیدم - به سیدنا الاستاذ اشکال کرده اند و گفته اند بنای عقلا یک دلیل لبّی است و باید قدر متیقّنش را اخذ کرد و قدر متیقّنش جایی است که عدم قدرت بر اجبار باشد و بنای عقلا در چنین جایی ثابت نیست. پس اولاً بنای عقلا مربوط به بعد از تعذر اجبار است، نه مطلقاً. ثانیاً اگر نمی دانیم کدام است، قاعده، تمسک به قدر متیقن است؛ چون این دلیل لبّی است، کما این که اگر اجماع داشته باشیم بر این که یجوز للمشروط له، الإجبار، کما یجوز له الفسخ، اجماع هم دلیل لبّی است و باید به قدر متیقن اکتفا کرد و قدر متیقن، جایی است که نتواند اجبار کند و الا با تمکن از اجبار، حق فسخ ندارد، پس حق فسخ در طول اجبار است، نه در عرض اجبار.

پس اوَلاً بنای عقلا مطلق نیست، بلکه مختص است و اگر هم شک بکنیم، به سراغ دلیل لبّی می رویم.

ثالثاً اگر شما نخواهید در دلیل لبّی به قدر متیقن اخذ کنید، نتیجتاً شک می کنید که آیا حق فسخ با قدرت بر اجبار وجود دارد یا حق فسخ در اینجا وجود ندارد؟ در اینجا می شود به استصحاب تمسک کرد و گفت این حق فسخ، صحیح نیست؛ چون قبلاً این حق را نداشته، الآن هم این حق را ندارد. این سه اشکالی است که به سیدنا الاستاذ (سلام الله علیه) شده است.

«ردّ اشکالات وارده به دیدگاه امام خمینی (قدس سره) از طرف حضرت استاد»

لکن اولاً آن اشکالی که می فرماید بنای عقلا این طور است، این اشکال مبنایی است، نه اشکال بنایی. شما می‌گویید بنای عقلا این است که بعد از تعذر از اجبار، عقلا خیار فسخ دارند و سیدنا الاستاذ (سلام الله علیه) می فرماید بنای عقلا در هر دو صورت وجود دارد، حتی در صورتی که می تواند اجبار هم بکند.

اما این که گفته بشود تمسک به قدر متیقن می کنیم، بر مبنای ایشان تمسک به قدر متیقن، وجهی ندارد؛ چون می گوید این طور هست و شکی نیست. کما این که بر مبنای بعضی از افاضل هم که می گوید مخصوص تعذر است، باز قدر متیقنی وجود ندارد. پس این اشکالی که اخذ به قدر متیقن می شود، یک اشکال مبنایی است، نه اشکال بنایی. یکی می گوید بنای عقلا این طور است و دیگری می گوید بنای عقلا طور دیگری است، تابع نظر افراد در بنای عقلاست.

اما اگر کسی بگوید خیار فسخ در صورت تعذر است؛ چون در صورت تمکّن، ضرر بایع با اجبار رفع می شود و دیگر ضرری برای او نمی ماند، اگر کسی بگوید إن کان المدرک لخیار الإشتراط - کما هو المشهور - قاعده لاضرر و این قاعده لاضرر با تمکن از فسخ جریان ندارد و موضوعش محقّق نمی شود، این وجه هم نادرست است. کسی که می گوید طولی هستند، می گوید وقتی تمکن از فسخ دارد، ضرر را با اجبار رفع می کند و احتیاجی به بر هم زدن عقد نیست.

لکن اشکال این است که خود اجبار، یک نحوه حرج و ضرر دارد. اگر به محکمه برود، باید هر روز در رفت و آمد باشد و بعد باید به تجدید نظر برود، سپس به اعاده دادرسی و ... برود، خود رفت و آمد مشکلات دارد، رجوع به محکمه و قاضی، همیشه مشکل داشته. در زمان ائمه (سلام الله علیهم اجمعین)، مشکلش این بود که قضات از طرف خلفای جور بوده اند و آنها هم بر مبنای خودشان حکم می کرده اند، رفت و آمد هم داشته اند. ضرر مالی هم دارد، ضرر عِرضی و آبرویی هم دارد. به محکمه می رود و بر سر او داد و فریاد می کنند. پس اگر خودش هم بخواهد الزام بکند، ضرر دارد. الزام یک وقت با قول است که مسأله ای ندارد؛ چون معلوم نیست اجبار باشد. اما گاهی با عمل است؛ یک وقت می خواهد زندانش کند، چهار تا شلاقش بزند، گوشش را به دیوار بکوبد تا او را مجبور به عمل به شرط کند. این هم برای مشروط له ضرر دارد. این یک اشکال که لاضرر در جبر وجود ندارد، بلکه اگر ضرر و حرج در جبر، الی المحکمة باشد، وجود دارد، کما هو واضحٌ با تاریخ دیروز و امروز و اگر محکمه نباشد و خودش باشد، ضرر بر خودش هم واضح است.

شبهه دوم این که اصلاً قاعده لاضرر نمی تواند خیار درست کند؛ نه در خیار اشتراط، نه در خیار غبن. اگر کسی کلاه سر شتری گذاشت و جنسی را که قیمتش پنج تومان بود و مشتری نمی دانست و بایع به قیمت ده تومان به او فروخت، بعضی‌ها خواسته اند بگویند مشتری حق الخیار دارد؛ چون اگر بگویید برای او لازم است و باید بسوزد و بسازد، این برای مشتری مشکل است و باید برای جنس پنج تومانی، ده تومان پول بپردازد. پس لزوم معامله غبنیه با لاضرر بر داشته می شود. منشأش لزوم است و اگر لزوم نبود، به او بر می‌گرداند، لزومش را با لاضرر بر می داریم. همین طور در اینجا گفته اند اگر بخواهد فسخ کند، لاضرر، مَدرک خیار اشتراط است و در اینجا راه ندارد. می گوییم اصلاً لاضرر نمی تواند خیار اشتراط را درست کند، کما این که نمی تواند خیار غبن را درست کند.

جوابش این است که اگر لاضرر باشد، لاضرر فقط خیار فسخ نمی آورد، بلکه نفی لاضرر، هم می‌شود با خیار فسخ ما به التفات بگیرد و هم با حق ارش می‌تواند ما به التفاوت بگیرد. جایی که کلاه سر این رفته، بگویید لاضرر اقتضا می کند که این لزوم از بین برود. از بین رفتن لزوم، یکی به فسخ است و دیگری به این است که ما به التفاوت و ارش بگیرد؛ در حالی که ارش در غبن نیست.

در همین جا، اگر لاضرر را مَدرک خیار اشتراط می دانید؛ چون مشروط له از لزوم ضرر می بیند، می گوییم یک راه رفع ضرر به این است که ما به التفاوت بگیرد. جنسی را که با یک شرط به او به ده تومان داده، قطعاً بدون این شرط، ارزشش کم‌تر است. این به این قیمت به او داده و الآن باید ما به التفاوت وجود شرط و عدم شرط را از مشروط علیه بگیرد. بنابراین، حق این است که حسب بنای عقلا برای مشروط له بین الفسخ و الامضاء، تخییر است. اگر بگویید وقتی دلیل، لاضرر باشد، حق فسخ نمی آید، بلکه به مسأله اجبار بر می گردد، می گوییم اولاً در خود اجبار هم ضرر است و ثانیاً لاضرر نمی تواند دلیل بر خیار اشتراط و خیار غبن باشد؛ چون کما این که ضرر با خیار فسخ، رفع می شود با ارش هم رفع می شود.

«و صلّی الله علی سیّدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

------------

[1]. کتاب المکاسب (للشیخ الانصاری، ط – الحدیثة) 6: 71.

[2]. جواهر الکلام 23: 219.