اعوذ بالله من الشیطان الرجیم

بسم اللّه الرحمن الرحیم

«استدلال قائلین به عدم جریان شرط خیار در نکاح، به دلیل لزوم شرعی بودن نکاح»

گفته اند شرط الخیار در نکاح راه ندارد و نکاح لزوم شرعی دارد، نه لزوم حقی تا بتوان آن را با خیار رفع کرد. لزومش شرعی است و لزوم شرعی را نمی توان با شرط الخیار از بین برد و با هم منافات دارند و شرط منافی با مقتضای عقد است و صحیح نیست و عقد هم باطل است.

«پاسخ حضرت استاد به لزوم شرعی بودن نکاح»

لکن جوابی که ظاهراً از حرف های بنده استفاده شد، این بود که لزوم در نکاح، از احکام شرعیه نیست و لذا می بینیم که در عیوب؛ چه عیب الرّجل و چه عیب المرأة و تدلیس، حقّ الخیار ثابت است و اگر لزوم به عنوان حکم شرعی برای نکاح بود، نباید حقّ الخیار ثابت باشد؛ در حالی که می بینیم ثابت است.

اما این که گفته بشود چون لزوم دارد، اقاله هم ندارد، این هم تمام نیست؛ زیرا اقاله دارد و اگر احد الطّرفین خیار را به وسیله حصول یکی از عیوب را در نکاح شرط کند، یا یکی از عیوب را بخواهند با هم راضی به فسخش بشوند؛ مثلاً عیب قرن یا قَفل یا جنون را مرد و زن، هر دو راضی شده اند به فسخ نکاح، این می شود اقاله نکاح و قطعاً صحیح است؛ چون اگر یک طرف بلا رضایت دیگری فسخ می کرد، فسخش در عیوب نافذاً بود، پس اگر هر دو باشد، به طریق اولی نفوذ دارد و کسی هم در این جهت، مناقشه نکرده و قابل مناقشه هم نیست. پس اقاله در آن راه دارد که می تواند با اقاله انجام بگیرد. پس این استدلال، نادرست است.

مثل این که برای راه نداشتن شرط الخیار در نکاح، استدلال کرده و گفته اند که چون احتیاج به آن نیست؛ زیرا این‌ها قبلاَ فکر می کنند، تروّی می کنند و دیگر شرط الخیار فایده ای ندارد. این غیر بازار است که می رود و نانی می خرد یا ماستی می خرد یا خانه ای می خرد یا پاساژی می خرد، نفتی می خرد، فرآورده ای نفتی می خرد؛ چون در این‌ها تروّی نیست، خیار شرط درست است، اما در باب نکاح چون قبلاً فکر می کنند، مرد، زن را می بیند و به نظر ما زن هم حق دارد مرد را ببیند که چطور آدمی است. مثلاً یک آدم کچل را به جای آدمی که موهایش تا پشت کمرش می آید، شوهرش قرار ندهند. آن‌جا هم در باب نکاح، درست است که تروّی هست. شما می گویید در بیع چون تروّی نیست، فایده ای ندارد. این اولاً اخصّ از مدعاست، در بیعی که تروّی نیست، چطور می گویید شرط الخیار می آید، اما اگر تروّی باشد، شرط الخیار نمی آید؟ شما می گویید چون در نکاح تروّی هست، شرط الخیار نمی آید. اگر در بیع، تروّی بود، باید شرط الخیار نباشد؛ در حالی که شرط الخیار هست.

البته اگر تروّی نبود، مثلاً یک اعتبار است، این اولاً. ثانیاً در بیوع غیر حقیره، تروّی می کنند. مثلاً می‌خواهد یک خانه بخرد، همین طوری نمی خرد، بلکه می رود اتاق های آن را می بیند، برقش را می بیند، آبش را می بیند، محلّش را می بیند، می بیند که با آجر ساخته اند یا با خشت، همه چیز با تروّی است. در معاملات صغیره، هیچ چیز معتبر نیست. در بیوع هم تروّی هست. پس این استدلال هم فی غیر محلّش است.

مضافاً به این که این‌ها اعتبارات است و لا اعتبار بالاعتبار.

نکته دیگر این که ولو در مسأله ادّعای اجماع شده بود که لا یجری شرطِ الخیار فی النکاح، بلکه گفته شده بود از ضرورت هم هست. لکن صاحب حدائق می فرماید مشهور این است. صاحب حدائق در مقابلش ادعای شهرت کرده و عرض کردیم خود صاحب حدائق، عدم جریان را قبول ندارد و مالَ الی جریان، و همین طور از محقّق در کتاب النکاح، تردید در جریان بر می آید. این‌ها چیزهایی بود که ما از آن‌ها گذشتیم و این برای حقوق، بسیار مهم است که بگوییم یک حقوقی، یک حقی برای زن هست: حق شرط الخیار، کما این که برای مرد هم حقّ شرط الخیار هست. در نکاح، هم برای زن حق شرط الخیار هست و هم برای مرد حق شرط الخیار هست.

«استدلال به روایات در عدم جریان شرط الخیار در نکاح»

وجه دیگری که به آن استدلال شده، روایات است. گفته اند برخی از روایات دلالت می کند که شرط الخیار در نکاح نمی آید. یکی از آن روایات، روایت عبد الله بکیر است: قال: قال أبو عبد الله (علیه السلام) في حديثٍ: «إن سمّي الأجل فهو متعةٌ، و إن لم يسمِّ الأجل فهو نكاح باتٍ»؛[1] یعنی نکاح قطعی و لازم است.

یا در یک روایت دیگری که آن هم از ابی عبد الله (علیه السلام) است و ابان بن تغلب نقل می کند: ابان بن تغلب، قال لأبي عبد الله (علیه السلام): فإني أستحيي أن أذكرَ شرط الأيام. گفت من خجالت می کشم بگویم پنج روز و ده روز. قال: «هو أضرُّ عليك، [چرا خجالت می کشی؟ این ضررش بر تو بیش‌تر است. قلتُ: و كيف؟ قال:] لأنّك إن لم تشرِطْ، كان تزويجُ مُقامٍ و لزمتْك النفقة في العدة و كانت وارثاً، [یعنی می شود نکاح دائم] و لم تقْدِرْ على أن تطلّقها إلا طلاق السنة».[2] می فرماید «لأنّك إن لم تشرِطْ، كان تزويجُ مُقامٍ»، اگر شرط نکنی، می شود تزویج مقام؛ یعنی تزویج همیشگی «و لزمتْك النفقة في العدة».

کیفیت استدلال این است که می گوید اگر شرط نشود، می شود نکاح بات یا نکاح مقام؛ یعنی لزوم از احکام دائم است. می شود نکاح بات و همیشگی و دائم که لزوم از احکامش است.

«پاسخ حضرت استاد به مستدلین به روایات در عدم جریان شرط الخیار در نکاح»

جوابش معلوم است که این نمی خواهد به لزوم بگوید، بلکه می خواهد بگوید که این نکاح می شود نکاح دائم. اگر مدت را ذکر کردی، متعه است و اگر مدت را ذکر نکردی، می شود دائم. بات و مقام و... اشاره به دوام نکاح است، نه اشاره به این که نکاح یک عقد لازم است.

روایت دیگر، صحیحه حلبی است: عن الحلبی، عن أبی عبد الله (علیه السلام) قال: «إنّما يرد ّالنكاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل،».[3] می گوید با چهار چیز، نکاح رد می شود. «انما» از ادوات حصر است و افاده حصر می کند. می فرماید از این چهار تا چیز، نکاح بر می گردد؛ یعنی از شرط الخیار، نکاح بر نمی گردد و این ظاهر حصر است.

این هم معلوم است که در مقام بیان چیست. می خواهد بگوید بقیه عیوب اثر ندارد و این چهار عیب اثر دارد، نه در مقابل شرط الخیار و این‌جور چیزها. پس حصر، حصر حقیقی نیست، بلکه این حصر است بالنّسبه الی العیوب: «إنّما يرد ّالنكاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل،». این هم روایتی است که تمام نیست و از نظر صناعت فقهی و از نظر موازین فقهی، شرط الخیار در نکاح دائم یکون صحیحاً لازماً، مثل شرط الخیار در باب بیع. بین نکاح و بیع، فرقی نیست، به علاوه این‌که این‌جا دارد به اغلی ثمن می خرد. در روایات نکاح دارد به زن نگاه کن «لانّک تشتریها بأغلی الثمن» این که دارد به نرخ گران هم می گیرد؛ مخصوصاً الآن که مهریه ها بالا رفته است. در این‌جا هم شرط الخیار، مانعی ندارد.

مطلب دیگر اضافه بر مطالب سابق، این است که گفته شد در عقود جایزه، شرط الخیار راه ندارد؛ چون لغو است، زیرا هر وقت خواست، می تواند به هم بزند و دیگر شرط کردن معنا ندارد.

«استدلال بعضی از فقها بر صحت خیار شرط در عقود جایزه»

برخی خواسته اند بگویند در عقود جایزه هم شرط الخیار درست است؛ چون خیار را شرط می کند تا آن به هم زدن را مؤکّد کند. جایز بود به هم بزند، الآن با شرط الخیار، آن را محکم تر می کند و آن تأکید جوازی است که خودش داشته است. مثلاً در باب نذر، اگر کسی واجبی را نذر کند، مثلاً نذر کند نماز ظهرم را بخوانم، برخی گفته اند این نذر، فایده ای ندارد؛ چون نماز ظهر واجب است، و باید بخواند، نذر چه اثری برایش دارد؟ برخی که ظاهراً مرحوم نائینی (قدّس سرّه الشریف) است، فرموده اند این نذر مفید است و وجوب را تأکید می کند. وجوب نماز ظهر، مؤکّد می شود و محکم می شود به وجوبی از ناحیه نذر.

«پاسخ حضرت استاد به دیدگاه مرحوم نائینی (قدس سره)»

جواب دیدگاه مرحوم میرزای نائینی در باب نذر الواجب این است که در اعتبارات، تأکّدی نیست. یک وقت از اول، یک چیزی وجوبش وجوب محکم است، مثل این که می گوید و ما نودی بشیءٍ، کما نودی به ولایت و علاقه به اهل بیت. این از اول، وجوبش وجوب محکمی است. یا در باب حج می گوید: (وَ لِلَّهِ عَلَى النَّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ ... وَ مَنْ كَفَرَ فَإِنَّ اللَّهَ غَنِيٌّ عَنِ الْعالَمينَ)‌.[4] این دارد از اول می‌گوید وجوبش وجوب بالایی است. مثل گناهان که گناه صغیره داریم و گناه کبیره. از اول می شود یک واجب، بیش از واجب دیگر لزوم داشته باشد، جعل شارع، اما این که از اول، یک وجوب داشته و یک وجوب دیگر بیاید و هر دو با هم دست بدهند، نیست. به فرموده سیدنا الاستاذ (سلام الله علیه)، در عالم اعتبار، اعتبار برای این نمی شود که این‌ها تأکّد پیدا می کنند.

اصلاً در مسأله نذر هم بحث غیر از این است و وجوب اصلاً روی صلاة الظهر نمی رود. اگر نذر کرد صلاة الظهر را بخواند، وجوب روی وفا می آید و اصلاً ربطی به آن ندارد. اگر هم بگویید ربط دارد، تأکد معنا ندارد.

گفتیم در نکاح نمی آید، در طلاق هم ادعای اجماع شده که راه ندارد و ایقاع است، برخی گفته اند در طلاق راه ندارد؛ چون خیار را مرد باید برای خودش قرار بدهد و زن کاره ای نیست تا حقّ الخیار برای خودش قرار بدهد. گفت مرد که می خواهد حقّ الخیار برای خودش قرار بدهد، اگر در عدّه می خواهد قرار بدهد، در طلاق غیر بائن، حقّ رجوع دارد. اگر در طلاق بائن باشد که اصلاً نمی تواند فسخ کند و قابل فسخ نیست تا خیار را برای خودش شرط کند. گفته اند شرط الخیار در طلاق نمی آید؛ چون اگر مَرد باشد، در طلاق رجعی لغو و بی فایده است و اگر بائن باشد، اصلاً حق ندارد. عمده وجه، اجماع است. در باب طلاق هم ادعای اجماع شده است.

یکی از استدلال هایی که کرده اند، این است که گفته اند در نکاح، شرط الخیار نمی آید؛ برای این که بنای نکاح بر احتیاط است و شرط الخیار در آن راه پیدا نمی کند.

ما عرض می‌کنیم خلاف این، درست است و بنای نکاح بر احتیاط نیست، حضور عدلین نمی خواهد، طهر نمی خواهد. نکاح یک امر ساده است و این هم که احتیاط می کنند برای کسی که می تواند وکیل عربی بگیرد، این احتیاط است و الا هر کسی به زبان خودش؛ فرانسوی به زبان فرانسوی می گوید این را زن خودم قرار دادم، یا ایرانی با زبان ایرانی، ترک زبان با زبان ترکی، اطلاقات و عمومات نکاح، شاملش می شود و دلیلی بر اعتبار صیغه خاصّه در نکاح نداریم. در یک روایت دارد و عامّه گفته اند در نکاح باید احتیاط بشود. امام معصوم (سلام الله علیه) می فرماید در نکاح که نباید احتیاط بشود، آن‌ها حضور عدلین را معتبر کرده اند، اما در طلاق که حضور عدلین در متن کتاب آمده، معتبر نکرده اند. در باب دماء و فروج هم که گفته شده احتیاط؛ یعنی مواظبت کند خلاف شرعی انجام نگیرد، و الا وطی به شبهه، ولد موطوئه به شبهه، حکم ولد حلال را دارد، ارث می برد، همه احکام بر او بار می شود.

پس این حرف هم که چون بنای نکاح، بر احتیاط تامّ است، تمام نیست.

«و صلّی الله علی سیّدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

---------

[1]. وسائِل الشیعة 21: 47، کتاب النکاح، ابواب المتعة، باب 20، حدیث 1.

[2]. وسائِل الشیعة 21: 47 و 48، کتاب النکاح، ابواب المتعة، باب 20، حدیث 2.

[3]. وسائِل الشیعة 21: 209، کتاب النکاح، ابواب العیوب و التدلیس، باب 1، حدیث 6.

[4]. آل عمران (3): 97.