اعوذ بالله من الشیطان الرجیم

بسم اللّه الرحمن الرحیم

«دیدگاه مرحوم محقق حلی (قدس سره) درباره شرط خیار در نکاح»

محقّق در شرایع، یک جا به صورت جزم فرمود شرط خیار در نکاح باطل است و این در کتاب البیع شرایع، احکام الخیارش آمده است. یک جا هم به صورت تردّد و این که مسأله دارای شبهه است، فرمود و در آن‌جا ظاهرش تردّد است و این هم در کتاب النکاح آمده است. در احکام عقد النکاح، مسأله 12 می فرماید گفته اند بطلَ و فیه تردّدٌ، و منشأ تردّد را هم بیان کرده و چون کتاب النکاحش متأخّر از کتاب البیع است، بر می آید که محقّق هم جازم به بطلان نیست.

بنابراین، تردّد ایشان هم جزء چیزهایی است که می شود از آن کمک گرفت بر این که شرط خیار در نکاح، صحیح است.

«استدلال قائلین به عدم جریان شرط خیار در وقف و پاسخ حضرت استاد»

اما در باب وقف که یکی از مستثنیات است، به دو وجه استدلال شده است: یکی این که قصد قربت در آن معتبر است و قصد قربت با شرطیّة الخیار منافات دارد و دیگر این که وقف، فکّ ملک بلا عوض است و فکّ ملک بلا عوض، با شرطیّة الخیار منافات دارد که قبلاً عرض کردیم، اما در اعتبار قصد قربت، اولاً بر مبنای کسانی که قصد قربت را لازم می دانند، کلیّت این استدلال درست می شود، اما کسانی که قصد قربت را لازم نمی دانند، این دلیل، بعد التمامیّة، اخصّ از مدعاست و مربوط به وقفی است که در آن قصد قربت کند، اما اگر در وقفی، قصد قربت نکرد، این دلیل - که قصد قربت منافات دارد، علی التمامیّة - اخصّ از مدعاست. ثانیاً منافاتی دیده نمی شود. قصد قربت می کند برای آن‌چه که یتقرّب بمقدارٍ یتقرّب. یک وقت، قصد قربت می کند نسبت به وقف، یک وقت قصد قربت می کند با وقفی که شرط الخیار در آن قرار داده شده، منافاتش دلیل و وجهی ندارد.

اما منافاتش با فکّ ملک، در عدم تمامیت، اوضح از منافات با قصد قربت است؛ چون در فکّ ملک؛ چه به عوض باشد و چه بلا عوض باشد، منافاتی با شرط الخیار ندارد. پس این دو وجه، تمام نیست.

یک وجه دیگر این که گفته بشود وقف، ایقاع است و اگر هم در جایی قبول می خواهد، آن قبول برای تملّک است و در حقیقتش دخالتی ندارد.

این هم اگر گفته بشود که در حقیقتش دخالتی ندارد، پس ایقاع است، جوابش این است که ما در باب ایقاعات گفته ایم شرط الخیار راه دارد. شرط الخیار؛ هم در عقود ابتدائیه می آید و هم در ایقاعات می‌آید.

وجه دیگری که به آن استدلال شده، روایاتی است که در باب صدقه وارد شده که صدقه لا یُرَدّ و لا یرجع یا لا یجوز رجوع از صدقه. اگر وقف با قصد قربت باشد، می شود صدقه، اما اگر بدون قصد قربت باشد، صدقه نیست و صدقه آن است که قصد قربت در آن باشد.

جوابش این است که اوّلاً این اخصّ از مدعاست و وقف هایی را شامل می شود که در آن‌ها قصد قربت بشود تا صدقه بشود؛ چون صدقه آن است که قصد قربت در آن معتبر است. فرق بین صدقه با هبه و هدیه، این است که در آن‌ها قصد قربت نمی خواهد و در صدقه، قصد قربت معتبر است. اگر گفتید وقف هم صدقةٌ، مربوط به جایی است که قصد قربت در آن معتبر باشد.

اشکال دوم این‌که لقائلٍ أن یقول الصّدقةُ لا یُرَدّ و الصّدقة لا یرجع، این به حسب طبیعت صدقه است، بما هو هو صدقة لا یرجع، و این طور نیست که بخواهد بگوید در مطلق صدقه رجوع جایز نیست تا شرط رجوع، بشود خلاف عقد یا خلاف کتاب و سنت. این به حسب طبعش می گوید و ما گفتیم شرطی که با مطلق یک عقد مخالف باشد؛ یعنی یک عقدی، امری برای همه جا دارد و در هیچ جا از آن جدا نمی شود. آن‌جا شرط می شود شرط مخالف با آن وضعی که آن عقد دارد. اما اگر مخالف با مطلق نیست، بلکه مخالف با اطلاق است، گفته شد آن شرط مانعی ندارد. حرفی که شیخ و دیگران هم داشتند. در این‌جا می گوییم منظور از «لا یُرَدّ» این نیست که لا یُرَدّ، ولو مع الشرط، ولو مع شرط الخیار، بلکه این لا یُرَدّ را به حسب طبعش می گوید و صدقه بما هی صدقة و به حسب طبع لا یُرَدّ. منافاتی ندارد با این که خیار، شرط بشود و شرط خیار مانعی ندارد، کما این که گفته اند وقف منقطع الآخر جایز است. مثلاً در وقف منقطع الآخر، می‌گوید برای ده سال، وقف می کنم تا بعد، به ملک خودم بر گردد. همان طور که شرط در باب وقف منقطع الآخر بر می گردد و منافاتی با این روایات ندارد، این‌جا هم می گوییم با شرط بر می گردد، نه این که خود وقف بما هو وقف بر گردد. وقف که صدقه است، اما به وسیله شرط الخیار بر می گردد. پس این هم نمی تواند دلیل باشد بر این که شرط در وقف راه ندارد.

«دیدگاه امام خمینی (قدس سره) درباره شرط خیار در وقف»

ظاهراً سیدنا الاستاذ (سلام الله علیه) یک حرفی در باب مطلق ایقاعات دارد و در این‌جا هم چون معتقد است وقف ایقاع است، در این‌جا هم دارد و آن این است که در باب عقود که شرط در آن راه دارد، برای این است که عقلا برای عقد، دوام می بینند؛ برای آن بیع، دوام می بینند، برای آن اجاره، دوام می بینند؛ اما در باب ایقاعات، چنین دوامی بین عقلا اعتبار نشده و اگر هم شک کنیم که عند العقلاء چنین دوامی اعتبار شده، تا شرطش صحیح باشد یا اعتبار نشده تا شرطش باطل باشد، این‌جا هم ما نمی توانیم به دلیل، تمسک کنیم؛ چون شک می کنیم که این شرط، صحیح است یا صحیح نیست، «المؤمنون عند شروطهم» تخصیص خورده و می شود شبهه مصداقیه مخصّص و گفتیم اگر شرط عدم مخالفت به صورت عدم ازلی باشد، مثبِت است و اگر به صورت سالبه ناقصه باشد، هم اوّل حرف است.

من از فرمایش ایشان متعجّبم؛ چون در باب بیع هم که فسخ می شود، یعنی بیع از اوّل به هم می‌خورد فسخ، حلّ عقد است، از اول. همان اول که وجود داشته، می آید آن را فسخ می کند و از بین می برد. وقف هم از اول وجود داشته و فسخش به این است که آن را از بین ببرد. این که ایشان فرق گذاشته و می فرماید در عقود می آید و عقلا برای آن دوام اعتبار کرده اند، پس فسخش یقع صحیحاً، ولی در ایقاعات نه، ما عرض می کنیم اصلاً فسخ نیاز به دوام ندارد و فسخ، مربوط به دوام نیست، بلکه فسخ، حلّ العقد است من اوّل الأمر و از زمان ثبوتش فسخ می کند و دیگر وفا به عقد نیست. بنابراین، این وجه هم تمام نیست و می شود در وقف هم، کما این که وقف منقطع الآخر صحیح است، وقف به شرط خیار هم علی القاعده یکون صحیحاً.

«استدلال قائلین به عدم جریان شرط خیار در عتق و پاسخ حضرت استاد»

باز از مواردی که استثنا شده و گفته اند شرط الخیار در آن نمی آید، باب عتق است. یک استدلال این است که در باب عتق، قصد قربت معتبر است و قصد قربت با شرط الخیار منافات دارد. دیگر این که عتق، ایقاع است و در ایقاعات اصلاً به طور کلی، شرط الخیار را قبول نداریم.

اما جواب از اشکال منافات، می‌گوییم بین قصد قربت و بین شرط الخیار، منافاتی وجود ندارد. اما این که بگویید ایقاع است، این اشکال، مبنایی است؛ یعنی به کسانی که این را ایقاع می دانند، این اشکال وارد است، اما مثل ما که ایقاع را هم قابل برای خیار می دانیم، این حرف هم تمام نیست.

پس در عتق، نه از راه قصد قربت می شود گفت شرط الخیار در آن نادرست است و نه از راه ایقاع. از راه قصد قربت در آن منافاتی نیست، کما مرّ در باب وقف و از راه این که ایقاع است، این هم مبنایی است و علی المبنی که شرط در ایقاع راه دارد، نمی شود این وجه را دلیل برای بطلانش گرفت. البته بر مبنای کسانی، مثل سیدنا الاستاذ که قائلند به این که شرط در ایقاع نمی آید، استدلال تمام است.

وجه سومی که می شود برای عتق، تمسک کرد، همین روایاتی است که در باب صدقه وارد شده است. در روایت آمده است آن‌چه برای خدا داد، لا یُرَدّ. عمومش این است که این‌جا هم عتق برای خداست و لا یُرَدّ؛ بر نمی گردد که دوباره آزاد، عبد بشود. پس به عموم روایاتی تمسک می شود که در صدقه آمده و در آن‌جا دارد آن‌چه برای خدا باشد، لا یُرَدّ. اصلاً لازم نیست صدقه هم باشد، بلکه هر چه برای خدا باشد، روایت دارد لا یُرَدّ. وقتی روایت می گوید لا یُرَدّ، چون این عتق هم برای خداست و همیشه آزاد کردن، برای خداست، رد نمی شود.

این هم جوابش این است که آن روایات، ناظر به ردّ است، به حسب طبع چیزی که برای خدا انجام گرفته، نه این که بخواهد مطلق رد را رد کند، ولو ردّی که از باب خیار الشرط باشد. پس این هم تمام نیست.

برخی گفته اند در باب عتق، شرط الخیار درست است؛ هر چند که ایقاع است، در این‌جا شرط الخیار درست است؛ به‌خاطر روایات خاصّه ای که در باب عتق آمده و در آن روایات، آزاد می کند و بر او شرط می کند؛ مثلاً می گوید دخترم را به تو می دهم و آزادت می کنم، به این شرط که هوو سرش نیاوری.

این هم جوابش این است که و قد مرّ که این روایات، ناظر به مقام تحدید است، نه ناظر به شرط بما هو شرط. می خواهد بگوید این عبد را آزاد کردم و تمام منافع و تمام چیزها مال خودش جز منفعت پنج سالش؛ کار پنج سالش از من باشد و بعد از پنج سال، از خودش. مالک عتقش را تحدید کرده و محدوداً انجام داده و این شرط ها، مثل شرط سایر جاها و شرط الخیار نیست، بلکه این شرط ها بیان محدودیت است و محدودیت، مانعی ندارد. می گوید خود این عبد را، منافعش را، همه چیزش را آزاد کردم جز تا پنج سال که خدمت کند. این موضوع را سیدنا الاستاذ (سلام الله علیه) در کتاب البیع، جلد پنجمش در باب شرط الخیار در عتق، مفصل بحث کرده است.

«استدلال قائلین به عدم جریان شرط خیار در ابراء و پاسخ حضرت استاد»

یکی هم ابراء است. گفته اند اگر کسی، دیگری را از بدهکاری اش ابراء کرد، در این ابراء نمی تواند شرط الخیار بکند و بگوید ذمّه تو را بریء کردم به این شرط که حق داشته باشم یک روز، آن را بر گردانم. گفته اند در ابراء هم رجوع، صحیح نیست، برای دو وجه: یک وجه این که ابراء، ایقاع است و شرط در ایقاع، صحیح نیست.

وجه دیگر این‌که وقتی که ابرائش کرد، مال دیگر در ذمّه اش نیست. وقتی از ذمّه بیرون رفته، دوباره نمی شود به سوی ذمّه بر گردد. ذمّه اش را ابراء کرد و از ذمّه اش خارج شد، الآن بر ذمّه اش چیزی نیست و این که دوباره به ذمّه بر گردد، برگشت او به سوی ذمّه، وجهی ندارد. مثلاً گفت «ابرأتُ ذمّتَک»؛ یعنی ذمّه تو را فارغ کردم، او را از ذمّه ات بیرون بردم. وقتی از ذمّه اش بیرون رفته، دوباره چطور می خواهد بر گرداند؟

این هم جوابش این است که اگر امر باب تکوینیّات باشد، این حرف ها در آن می آید، اما هم ذمّه امر اعتباری است، هم ابراء امر اعتباری است. این‌ها اعتبارات و قراردادهایی است که عقلا داشته اند و مانعی ندارد ابراء ذمّه اش را به شرط خیار، اعتبار کند و بگوید ذمّه ات را بریء کردم، اما اگر فسخ کردم، دوباره آن ذمّه بر گردد. این هم مانعی ندارد و به شرط خیارش اشکالی ندارد. پس ابراء به شرط خیار هم مانعی ندارد.

«و صلّی الله علی سیّدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»