اعوذ بالله من الشیطان الرجیم

بسم اللّه الرحمن الرحیم

«استدلال قائِلین به عدم صحت شرط الخیار در نکاح»

علی ما فی الحدائق، غیر واحدی از اصحاب تصریح کرده اند که در همه عقود، شرط الخیار؛ یعنی خیار الشرط، راه دارد الا در نکاح، وقف، طلاق، ابراء و ظاهراً ضمان. اوّلین مورد آن نکاح است و گفته اند خیار شرط در نکاح راه ندارد و برای عدم صحتش به وجوهی استدلال کرده اند که کل این وجوه، درائیّه است، غیر از استدلالی که به اجماع شده، است. اما بعضی وجوهی که به آن استدلال شده است، یک وجه این است که گفته بشود شرط خیار در نکاح، خلاف مقتضای عقد است و یکی از شرایط صحت عقد، این است که خلاف مقتضای عقد نباشد؛ در حالی که این خلاف مقتضای عقد است و ذلک برای این که عقد نکاح، اقتضای دوام دارد و این دوام با جعل خیار منافات دارد و نمی سازد.

«شبهه و اشکال حضرت استاد به استدلال قائِلین به عدم صحت شرط الخیار در نکاح»

شبهه ای که به این وجه وارد است، این است که شرط منافی با مقتضای عقد، وجه اعتبارش به این است که اگر نباشد، باطل است، این است که گفته اند یلزم التنافی بین العقد و الشرط؛ مثل این که بیع کند به این شرط که ثمن نداشته باشد، بیع، وجود ثمن را اقتضا می کند و اگر شرط کند که ثمن نباشد، با هم منافات دارد و هیچ یک بر دیگری ترجیح ندارد، فیقع باطلاً. یا اگر در باب بیع، شرط کند که مبیع را مشتری مالک نشود، گفته اند از این قبیل شرایط، شرایط منافی با مقتضای عقد است. بعبارةٍ اخری، شرط منافی با مقتضای عقد، شرایطی است که اگر شرط بشود، عرفاً یا شرعاً آن مشروط اصلاً تحقّق نمی یابد. اگر بنا باشد بیع کنند، به این شرط که پول در مقابلش نباشد، این را عرفاً اصلاً بیع نمی دانند یا بیع کند یا ازدواج دائم کند، به این شرط که اصلاً دخولی نباشد، این را ازدواج نمی دانند؛ چون غرض نهایی از ازدواج دائم، دخول است و اگر دخول نباشد و شرط کنند که نباشد، آن را نکاح دائم نمی دانند؛ بر خلاف نکاح تمتع که غرض در آن، استمتاع است: (فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُن ).[1] آنجا اگر عدم دخول را شرط کنند، باز متعه محقّق است؛ چون استمتاعات دیگر که هدف بوده، انجام می گیرد. پس باید به شکلی باشد که عرف یا شرع، با بودن آن شرط بگوید اصلاً این مشروط محقّق نمی شود. این را شرط مخالف با مقتضای عقد می گویند. یا آن طور بگویید یلزم المنافاة، یا بگویید که شرط به شکلی است که اگر شرط بشود، اصلاً مشروطی تحقّق پیدا نمی کند و وقتی مشروط تحقّق نیابد، شرط هم تحقّق پیدا نمی کند.

اما در شرط الخیار که اگر نکاح کند و شرط کند خیار را، عقد نکاح محقّق می شود. اگر عقد خیار را شرط کند عقد النّکاح با شرط خیار، با هم منافات ندارند. البته خیار غیر از باب طلاق است. تقریباً از این جهت، مثل هم هستند، طلاق که می آید، آن عقد را می برد، خیار هم که می آید، فسخ می کند؛ یعنی عقد را از بین می برد. بنابراین، این که شما می گویید در نکاح دائم است، بله، دوام مقتضای عقد دائم است، لکن تا وقتی که نکاح باشد. نکاح اقتضا می کند دوام را تا وقتی که باشد و شرط خیار هم منافات با آن ندارد، شرط خیار نمی گوید دوام نیست، بلکه شرط خیار می آید عقد را از بین می برد و عقدی باقی نمی ماند تا شما بگویید عرفاً صدق نمی کند. عقد مثل طلاق و مثل فسخ در خیار اشتراط است؛ چون در خیار، فسخ به خیار اشتراط است. مثلاً دختری را به ازدواج خودش در آورد، علی أنّها حرّة فانکشف أنّها امة، ازدواج کرد علی أنّها باکرة فانکشف أنّها ثیّبة، ازدواج کرد علی أنّها بنت مهیرة فانکشف أنّها بنت امة، همه اینها خیار اشتراط است و همان طور که خیار الاشتراط منافات ندارد، این هم منافات ندارد. پس این وجه، تمام نیست.

در بیع هم همین طور است. بیع اقتضای ملکیّت علی الدوام دارد، ولی بالضرورة، خیار در آن راه دارد؛ هم خیار مجلس راه دارد، هم خیار شرط راه دارد، هم خیار اشتراط راه دارد، هم خیار الرؤیة راه دارد، هم خیار عیب در آن راه دارد و آن هم معنایش این است که خلاف مقتضای عقد نیست. این بیع تا موجود است، ملکیّت هم همراهش هست. خیاراصلاً ریشه بیع را می کَند و می گوید بیع نیست تا این که خیاری در کنارش باشد. پس یک اشکال لفظی هم به بیع می شود که چطور در بیع، با این که ملکیّت دائم را اقتضا می کند، شما می گویید خیار بالضرورة من المسلمین و من العقلاء وجود دارد؟ در اینجا هم همین طور است و معنای آن این است که تا هست، اقتضای دوام می کند و فسخ با خیار از بین می رود.

«کلام و دیدگاه مرحوم نائِینی (قدس سره) در باره عدم صحت شرط الخیار در عقد نکاح»

وجه دیگر، از مرحوم نائینی است که در تقریراتی که از ایشان به قلم آقای کاظمی در منیة الطالب آمده است، این است که می فرماید شرط خیار در عقد نکاح، خلاف سنت است: «فالأول كالنّکاح والضمان، والثانی كالهبة. أما الأول [که نکاح باشد] فلأنّ شرط الخیار فیه منافٍ للسنّة [می گوید شرط خیار در عقد نکاح با سنت منافات دارد. یکی از شرایط صحت شرط این بود که مخالف با کتاب و سنت نباشد. این گفته منافٍ للسنّة] فلا یصحّ الجعل من العاقد على خلاف مقتضاه الذی رتّبه الشارع علیه و لذا لا یصحّ الإقالة فیه، و سرُّه أنّ الإقالة ردُّ الإلتزام الذی ملِكَه كلٌّ من المتعاقدین إلى صاحبه [التزام می گوید مالک شده اند] و إذا لم یدخل الإلتزام تحت المِلك [این که ملکیّت التزام در نکاح نیست] لا یقبل الردّ كما أنّ الخیار ملكُ التزام نفسِه و هذا لو لم یدخل تحت الملك لا یصحّ جعله بالشرط».[2] ایشان می فرماید منافٍ للسنة، از اینجا این بر می آید و از تعلیل بعدی ایشان بر می آید که می فرماید اصلاً در خیار، ملکیّة الإلتزام می خواهیم که امام هم در بیعش دارد. ملکیة الإلتزام می خواهیم؛ یعنی مالک التزام باشد؛ در حالی که در عقد، این مالک التزام نیست.

صغرا و کبرای حرف، ناتمام است و من کار ندارم. در آن وجهی که استدلال شده، جوابش همین است. ما ملکیة الإلتزام در باب خیارات نمی خواهیم. می گوید ملکیّت التزام نیست، التزامش هم نیست. التزام در خیار نیست، بلکه یک عده می گویند التزام از احکام خیار است، نه متن خیار باشد. قاموس می گوید «الزامٌ و التزامٌ» و از آن بر می آید که التزام در متن خیار است، ولی اگر شرط را جعل گرفتیم، کما ذهب الیه فقیه محقّق یزدی (قدّس سرّه)، یا این که عهده گرفتم، کما این که از صحاح، نقل شده، التزام نیست. به هر حال، بنابر برخی از مبانی ما ملکُ الإلتزام نمی خواهیم؛ نه کبریً و نه صغریً. بنابراین، این استدلال تمام نیست که بگوییم نیاز به ملک الإلتزام داریم، بلکه آن چیزی که ما در باب خیار می خواهیم، سلطه بر این که عقد را فسخ کند. این سلطه هم یا بالاشتراط است یا بالشرط یا بالمجلس یا بالغبن یا بالعیب یا بالرؤیة یا بالتأخیر و امثال اینها.

«سومین استدلال قائِلین به عدم صحت شرط الخیار در عقد نکاح»

وجه دیگر، اجماع است که هم سیدنا الاستاذ به آن تمسک کرده است و تقریباً ادعای اجماع محصّل کرد و فرمود دعوای تسالم اصحاب بر این است که خیار در نکاح نمی آید و هم دیگران به ادعای شیخ، اجماع را در خلاف و در مبسوط و ابن ادریس در سرائر و شهید ثانی در مسالک و محقّق کرکی (قدّس الله اسرارهم) در جامع المقاصد تمسک کرده اند و گفته اند اینها ادعای اجماع کرده اند. در کتاب خلاف دارد: «إذا أصدقها و شرط الخیار ثلاثاً، أو ما زاد علیه فی النّکاح، بطل النّکاح بلا خلافٍ».[3] اینجا گفته اگر شرط خیار در نکاح بشود، خلافی نیست که ظاهر این است و از جمله بعدی هم بر می آید که یعنی خلافی بین عامه و خاصه نیست که این نکاح باطل است. پس معلوم می شود که شرط هم باطل بوده است. بعد فرموده است، اما اگر در صداق شرط بشود، سه قول از عامه، نقل کرده و بعد، خودش صحت را اختیار فرموده است.

در مبسوط شیخ آمده است: «و اما النّکاح فلا یدخله الخیاران [یعنی خیار مجلس و خیار شرط] معاً للاجماع علی ذلک»؛[4] چون بر این بیان اجماع داریم.

«اشکال و شبهه حضرت استاد به قائِلین به عدم صحت شرط الخیار در عقد نکاح به اجماع فقهاء»

اولاً شبهه ای که در این اجماع ها وجود دارد، این است که بعضی از این اجماع ها در کتب متأخر متأخرین است؛ مثل شهید ثانی و محقّق کرکی، برخی از این اجماع ها در کتب متأخرین است؛ مثل ابن ادریس در سرائر و برخی هم که در کتب قدما هست؛ مثل شیخ در خلاف که نفی خلاف بین مسلمین کرده، در مبسوط، ادعای اجماع فرموده است، اولاً این اجماع در بین قدما در کتب قدما نبوده و خود مسأله هم در کتب قدما نیست. بحث این مسأله در متون فقهیه نبوده، بلکه بحث از این مسأله در کتب فقهیه متفرّعی بوده؛ یعنی مثل مبسوط که فروع دارد و خلاف که فروع بین عامّه و خاصّه را نقل کرده، اما در مثل متون فقهیه که اصول احکام را نقل می کرده اند - که به قول آقای بروجردی (قدّس سرّه) از روایات گرفته شده بوده یا سینه به سینه به آنها رسیده بوده - در آن کتب وجود ندارد؛ نه در نهایه، نه در مفید، نه در مقنعه، نه در هدایه، نه در انتصار سید مرتضی، این مسأله وجود ندارد و این خود، شاهد است بر این که این در متن روایات و یداً بید نبوده، سینه به سینه نبوده. حال که چنین نبوده، ما احتمال می دهیم این اجماع مستند به بعضی از این وجوهی باشد که ذکر شد. ممکن است این ادعای اجماع و این نفی خلاف، از وجوه درائیّه کثیره باشد. مثلاً یک راهش این است که گفته اند در باب نکاح، آن چیزی که رافع نکاح است، فقط طلاق است. این اشکالش این است که بله طلاق، رافع است، اما دلیلی بر انحصارش نداریم. یا این که بگویید مسلمانان این کار را نمی کرده اند، بله نمی کرده اند، ولی این دلیل بر این نیست که نمی شود و اساساً اگر کسی قائل بشود و از این نترسد که او را هو کنند، اگر بگوید شرط خیار در نکاح راه دارد، این از نظر اعتبار، خیلی خوب است، از این جهت که زن هم می تواند هر طور شرطی را می خواهد، برای خودش بکند و اگر مرد قبول کرد، فبها و اگر قبول نکرد، هیچ، الزام نیست، قانون نیست. لزوم شرط، قانون است، اما خود شرط، تابع اراده انسان است. این آزاد است و این آزادی را برای انسان ها قرار دادن، چه مانعی دارد؟

می گویید مفسده دارد، می گوییم شرط خیارهایی می کنند که مفسده نداشته باشد. یا مرد با آن زن ازدواج نمی کند یا زن با آن مرد ازدواج نمی کند، چه مانعی دارد؟ چه ضرری می خورد؟ آنچه که شرط الخیار در نکاح دارد، نفع است، نه ضرر. مثل این شرایطی که در آخر دفترچه ها هست که ما در زمان امام، ابداع کردیم و بعد هم در سندها نوشته شد، این ضرر ندارد، مطابق با حفظ حقوق؛ هم مرد است و هم زن است.

دوم این که این موافق با آزادی است. اصلاً قانون؛ یعنی سلب آزادی. قانون؛ یعنی گذاشتن قید و بند به دست آدم. «این کار را نکن»، خلاف آزادی است، «این کار را باید انجام بدهی»، خلاف آزادی است. البته قانون لازم است. اصلاً بشریت هم تکوین و هم تشریع، قانون دارد، نوامیس طبیعت، قوانین طبیعت است. قوانینی که در دنیا وجود دارد، قوانین است، اما این قوانین آزادی را می گیرد، چه مانعی دارد که بگویید حق الخیار دارد که آزادی او گرفته نشود و آزاد باشد، هر چه می خواهد شرط بکند، شرط کند. کما این که شما در خیار الاشتراطش می گویید، اگر فهمید دیوانه است، می تواند فسخ کند. اینجا هم یک چیزهایی را شرط می کند که به نفع طرفین باشد، می خواهند، قبول کنند، می خواهند، قبول نکنند. بنابراین، به نظر بنده اگر کسی نترسد، باید بگوید شرط الخیار در نکاح مانعی ندارد.

«و صلّی الله علی سیّدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

----------

[1]. نساء (4): 24.

[2]. منیة الطالب فی حاشیة المکاسب 2: 55.

[3]. خلاف 3 : 16.

[4]. مبسوط 2: 81.