اعوذ بالله من الشیطان الرجیم

بسم اللّه الرحمن الرحیم

«استدلال قائِلین به عدم صحت شرط الخیار در نکاح و پاسخ حضرت استاد»

بحث درباره این است که آیا شرط الخیار در نکاح، صحیح است یا صحیح نیست؟ و ادعای تسالم اصحاب و بلکه ادعای اجماع هم شده بر این که صحیح نیست. بحث ما این است که عدم صحتش به چه دلیلی است؟ وجوهی برای عدم صحتش استدلال شده که همه این وجوه، درائیّه هستند و نصّی در مسأله راجع به آن وجود ندارد. یکی از وجوه، از صاحب جواهر (قدّس سرّه الشریف) است و آن این است که اگر بنا باشد در نکاح، شرط خیار بشود، موجب ابتذال مرأه می شود و شارع جلوی ابتذال مرأه را گرفته، فلذا در باب طلاق قبل از دخول باید نصف مهر را بپردازد و این برای این است که جلوی ابتذالش را بگیرد.

جوابی که به این بیان داده می شود، این است که اگر قبول کنیم این موجب ابتذال مرأه است و برای زن ضرر یا حرج دارد و لاضرر و لاحرج بخواهد جلوی آن را بگیرد، این ضرر و حرج از ناحیه خود زن است؛ چون رضیَتْ بالخیار، و قاعده لاضرر و لاحرج، شامل ضررهای مُقدَم نمی شود، بلکه ضرر باید از ناحیه حکم شرعی باشد و در اینجا از ناحیه خودش است. مثلاً اگر کسی اقدام بر داد و ستدی بکند که می داند در آن مغبون می شود و اطمینان به مغبونیت دارد و در عین حال اقدام کند، نمی شود لزومش را با لاضرر برداشت و گفت یصیر که حق خیار غبن دارد و جایز شده؛ چون خودش می دانسته معامله غبنی است و با علم و اطمینان به غبنی بودن، اقدام کرده است. البته اگر جاهل باشد، آنجا برای عدم لزومش، به قاعده نفی ضرر استدلال شده و این هم که در باب طلاق می بینید طلاق قبل الدخول، نصف مهر را دارد، آن طلاق قهری بر زوجه است؛ یعنی مرد طلاق می دهد و این طور نیست که زوجه اقدام بر طلاق کند. مرد قهراً طلاق می دهد؛ چه او راضی باشد و چه نباشد. بنابراین، شارع در آنجا گفته نصف مهر را به او بدهید، ولی این ارتباط پیدا نمی کند با جایی که خود زن به خیار و فسخ عقد نکاح، راضی شده است. مثلاً در مسأله ناخن بلند گذاشتن هم که ما گفتیم اگر از نظر صناعت، برداشتنش مشکل است و حرج و ضرر دارد، با لاضرر و لاحرج، وضوی او می شود وضوی جبیره ای و لاضرر و لاحرج شاملش می شود؛ چون آنجا ضرر از ناحیه حکم شرعی است؛ یعنی شارع که می گوید باید آب به متن بدن و دست برسد، این حکم شارع سبب شده است که این باید پاکش کند و پاک کردن برای او ضرر دارد و مربوط به خودش نیست و لذا لاضرر آن را بر می دارد.

«استدلال دوم قائِلین به عدم صحت شرط الخیار در نکاح و پاسخ حضرت استاد»

وجه دیگری که به آن استدلال شده، این است که گفته اند نکاح شبیه عبادت است و خیار در آن راه ندارد.

ففیه اولاً که شبیه عبادت است، نه خود عبادت. دلیلی نداریم بر این که گفته باشد: النّکاح عبادةٌ، تا شما با عموم تنزیل بگویید همان طور که در عبادت خیار نمی آید، در اینجا هم خیار نمی آید. تنزیل که نداریم. می گویید شباهت به عبادت دارد، می گوییم بسیار خوب، شباهت به عبادت که عبادت نیست، شبیه عبادت است.

ثانیاً اگر شباهت به عبادت را، از این جهت می فرمایید که در این نکاحی که انجام می گیرد، یک مقدمات و مؤخّراتی دارد، که نه. اگر می گویید شباهت به عبادت، به این دلیل است که اگر کسی بخواهد نکاح واجب یا نکاح مستحب را قربةً الی الله بیاورد، آنجا می شود عبادت، می گوییم آنجا بشود عبادت، آن مصداق می شود عبادت، نه این که کل نکاح، عبادت است. الا تری که در بیع هم که دارد بیع می کند، اگر بیع کرد برای این که بر او واجب شده، برای زن و بچه اش واجب شده بیع کند، یا مستحب است بیع کند برای توسعه بر عیال، یا اصلاً بیعی است که برای او مستحب است، این برای او مستحب است که این کار را بکند، این مستحب را به قصد قربت انجام می دهد، دیگر خیار در بیع نمی آید؟ چون یک مورد با قصد قربت انجام می گیرد، سبب می شود که به طور کلی دیگر نیاید؟ این تمام نیست. اگر بگویید نکاح فضیلت دارد و این فضیلت داشتن و خود این که - به قول ایشان «النّکاح سنتی فمن رغب عن سنتی فلیس منی» یا عزب، وقتی ازدواج کند، کلّ دینش تمام شده و تا ازدواج نکرده، نصف دین را دارد، فضیلت است، می گوییم فضیلت مانع از خیار نمی شود. در امور زندگی هم این طور است، می گوید عبادت هفتاد درجه دارد و کار کردن برای رزق حلال، چقدرش ثواب دارد. صِرف فضیلت که آن را عبادت نمی کند. پس این که بگویید شبیه عبادت است، درست نیست.

«استدلال سوم قائِلین به عدم صحت شرط الخیار در نکاح و پاسخ حضرت استاد»

وجه سوم این است که گفته اند در نکاح، تروّی هست. این باید قبلاً ببیند، فکر بکند و خیار مربوط به جایی است که تروّی و فکر قبلی نباشد. اصلاً خیار در جایی است که تروّی نباشد؛ در حالی که اینجا تروّی هست و قبلاً فکر می کند، می روند و می آیند، خنچه می برند، خنچه می آورند، می روند موی عروس را می بینند، بدنش را می بینند؛ مادر شوهر می رود، پدر یک عروس در می آید تا به شوهر برسد - البته در سابق- این تروّی است.

جوابش این است که اگر تروّی در نکاح وجود دارد - می گوید تو به اغلی ثمن داری می خری و مَرد باید زن را ببیند - پس خیار مجلس چیست؟ خیاری که در مجلس هست، اگر برای این بوده که تروّی نداشته باشد، خیار مجلس آنجا تروّی شده است یا در بیوعی که تروّی شده است. اصلاً نکته تروّی نیست، بلکه نکته این است که این دو نفر حق داشته باشند داد و ستد را، اگر پشیمان شدند، به هم بزنند. جعل خیار برای این است که اگر ندامتی حاصل شد، آن را به هم بزنند و این ندامت همیشه غصه نشود و در گلویشان بماند، این برای رفع ندامت است و لذا اقاله آن هم مستحب است، خیلی از خیارها هم مجعول هستند و برخی های آن هم با جعل خود متعاملین است؛ مثل خیار شرط که با جعل متعاملین است.

«استدلال چهارم قائِلین به عدم صحت شرط الخیار در نکاح و پاسخ حضرت استاد»

وجه چهارم: گفته اند در باب خیارات که بحث در خیار شرط است، «المؤمنون عند شروطهم» مشرّع نیست، بتقریرٍ منی؛ مثل «الناس مسلطون» که مشرِّع نیست، بلکه اینها در زیر سایه قانون هستند؛ در چارچوبه قانون، افراد می توانند هر کاری می خواهند، بکنند یا «المؤمنون عند شروطهم»، اما در زیر چارچوبه جواز آن شرط و صحت آن شرط و مشروعیتش. اولاً باید مشروعیت ثابت بشود و بعد با «المؤمنون عند شروطهم» این امر را می شود شرط کرد. پس مشروعیت باید قبلاً بیاید و در باب نکاح، آن چیزی که مشروع است، طلاق است، اقاله هم مشروع نیست، فسخ هم مشروع نیست. وقتی مشروع نیست، شما می خواهید با «المؤمنون عند شروطهم» مشروعش کنید. اصل مشروعیتش زیر سؤال است؛ چطور می خواهید با آن مشروعش کنید؟

این هم جوابش واضح است که در باب نکاح هم فسخ مشروع است و در موارد تدلیس، هر جایی که کلاه سر مرد یا سر زن رفت، مثلاً یک زنی را گفته اند بنت مُهیره است؛ دختر زن آزاد است، ولی معلوم شد که دختر کنیز بوده، گفته است این شوهر فوق لیسانس دارد و بعد معلوم شد که هنوز باید الفبا را بنویسد تا بلد بشود. یا گفته شده که این از طایفه بزرگ است و بعد معلوم شد که بیچاره اصلاً طایفه ندارد و فقط یک پدر و مادری داشته که در آفریقا مرده است، الآن دختر می تواند فسخ کند. هر خلافی به عنوان تدلیس و کلاه برداری و صفتی که در آن نیست و عقد را مبنیاً بر آن انجام داده، حق فسخ وجود دارد و با «المؤمنون عند شروطهم» هم خیار غبن را درست می کنیم.

یک وجه دیگری هست و بیشتر، بلکه همه این وجوه را مرحوم حاج شیخ محمدحسین دارد و جواهر هم در کتاب النّکاح به خیلی از آنها اشاره کرده، ولی سیدنا الاستاذ (سلام الله علیه) یک وجه خاصی دارد؛ شبیه آن وجهی که آقای بروجردی در شرایط ابتدایی داشت و می فرمود شرایط ابتدایی، نفوذ ندارد و اگر نفوذ داشت، بین متشرعه، معروف می شد و در کتب فقهیه از آن بحث می شد و بیان می شد، پس وقتی نیست، معلوم می شود که اسلام آن را قبول ندارد.

«کلام و دیدگاه امام خمینی (قدس سره) در باره خیار شرط در نکاح»

سیدنا الاستاذ (سلام الله علیه) «و اما النّکاح، فلا یصلح فیه، [خیار شرط در آن درست نیست] للتّسالم بین الأصحاب، و دعوی الاجماع و عدم الخلاف فیه [دعوای اجماع را می رسیم، به این جهتش کار ندارم. دلیل دوم ایشان که دلیل درایی ایشان است:] و لأنّ النّکاح بما أن له شأناً خاصاً فی جمیع الملل و النحل و آداباً خاصة، [نکاح، خریدن نان سنگک نیست که برود بخرد و بیاید، رفت و آمد دارد، تشکیلات و تشریفات دارد، یک شرایط خاصی دارد] و کذ الفراق منه - [جدا شدنش هم در هر ملتی، یک شرایط خاصی دارد] حتی أنه قد اعتُبرت فیه شرعاً شروطٌ و آدابٌ خاصّة، و سبب خاصٌ؛ [در فراقش یک شروط خاصی آمده که زن باید در طهر غیر مواقعه باشد، باید حضور عدلین باشد و غیر اینها از شرایطی که آمده است. لفظش هم باید لفظ خاص باشد، باید «هی طالقٌ» باشد و ترجمه به فارسی و انگلیسی آن کافی نیست] هی کلمة «هی طالقٌ»، لا غیر، حتی المَجازات و الکنایات و ما یفید صریحاً الفراق و الطلاق، [مثلاً گفت هی مفرّقةٌ عنی، این زن از من جداست، اینها کافی نیست] الا فی بعض الموارد المستثنی منه شرعاً - [یک جاهایی که مثلاً نمی توانند صیغه طلاق را بخوانند و کسی هم نیست که وکیلش کند، آنجا ممکن است با مَجاز و کنایه اکتفا بشود.

می فرماید: و لأنّ النّکاح بما این که شأن دارد و جدا شدنش هم شأن دارد] یحدس الفقیه [فقیه حدس می زند] بأنّه لیس مثل المعاملة القابلة للفسخ [این با خریدن ماست، فرق دارد و قابل فسخ نیست] بتوافق المتعاملین، و لا قابلاً لجعل الخیار فیه، و أنّ لزومه حکمیٌّ؛ [لزومش لزوم حکمی است، نه لزوم حقی که قابل باشد آن را از بین ببرند. حدس می زند که لزومش هم حکمی است] غیر قابلٍ للانحلال الا بما جعله الشارع الاقدس موجباً له [فقیه از این مشکلاتی که در باب فراقش و در باب نکاحش آمده، حدس می زند که مثل معاملاتی که بشود همین طوری جدا شد و حدس هم می زند که این لزومی که از طلاق یا نکاح آمده، یک لزوم حکمی است] و لااقلّ من الإطمئنان و الوثوق، بأنّ جعل الخیار مخالفٌ للشرع، [این حدس می زند و لااقلّ از این که اطمینان پیدا می کند که جعل خیار، مخالف با شرع است] مع أن الشکَّ کافٍ فی ذلک».[1] مخالف با شرع و خلاف کتاب و سنت است؛ بعلاوه که اگر هم شک بکند، نمی تواند به «المؤمنون عند شروطهم» تمسک کند؛ چون تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص است و خود او هم نمی دانست که «المؤمنون عند شروطهم» هم شامل آن می شود یا نه و استصحاب عدم مخالفت هم بارها گفته شده که جریان ندارد؛ چون عدم ازلی مثبت است و عدم به حالت ناقصه هم حالت سابقه ندارد و از اول ما نمی دانیم چطور باشد. شبیهش در مرأه ای که شک دارد أنها قرشیةٌ أو غیر قرشیة، که در لمعه هم دارد و در آنجا برخی به اصل عدم قرشیت، تمسک کرده اند و آنجا هم این اشکال هست که عدم قرشیت، یعنی وقتی که نه مردی بود و نه زنی، اصلاً در عالم هیچ چیز نبود، پس این زن، قرشی نیست و این می شود اصل مثبت. اگر می گویید شصت سال قبل یا هزار سال قبل، از اولی که این به دنیا آمده، یا قرشی به دنیا آمده یا غیر قرشی که حالت سابقه داشت. این فرمایش ایشان است که می گوید از مشکلاتی که دارد، می شود حدس زد که شرط خیار در نکاح نمی آید.

«پاسخ حضرت استاد به دیدگاه امام خمینی (قدس سره)»

یک جواب اجمالی از این بیان، این است که این لیس بأزید من الاعتبار، و تابع کسی است که وثوق پیدا کند. البته اگر کسی وثوق پیدا نکرد یا کسی این حدس را نزد، می تواند بگوید شرط خیار در آن نافذ است. نه حدس زد و نه شک کرد، این حرف ها در او اثری نکرد، گفت لا اعتبار بالاعتبار. اینها فایده ای ندارد و عموم «المؤمنون عند شروطهم» را محکّم دانست.

دوم این که اگر در نکاح، خیار را شرط کنند، شرط خیار در نکاح را به طور مطلق نفی نمی کند. شرط خیار در نکاح کردن با رعایت شرایط طلاق، چه مانعی دارد؟ گفته زن حق دارد تا ده سال دیگر این نکاح را به هم بزند؛ به این شرط که این زن در طهر غیر مواقعه باشد، عند حضور عدلین باشد و بقیه شرایط. شرط می کند خیار را و دیگر طالق نمی خواهد و فسختُ کفایت می کند. با شرایطی که در باب طلاق لازم است، غیر از مسأله صیغه اش، همه آنها را رعایت می کند و مرد به آن راضی است و زن هم به آن راضی است، چرا فقیه حدس بزند که این خلاف شرع است؟ تمام آنچه را که آنجا هست، اینجا هم مراعات می کند.

«و صلّی الله علی سیّدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

--------

[1]. کتاب البیع (للامام الخمینی) 4: 388 و 389.