اعوذ بالله من الشیطان الرجیم

بسم اللّه الرحمن الرحیم

«صحت شرط در ایقاعات و عقود جایزه»

خلاصه بحث های گذشته این است که شرط، همان طور که در عقود لازمه می آید، در ایقاعات هم جریان دارد و در عقود جایزه هم معتبر است؛ چون عقد است، ولی تا عقد وجود دارد، آن شرط، لزوم وفا دارد و وقتی عقد از بین رفت، لزوم وفای به شرط هم از بین می رود. پس شرط در عقود لازمه، در ایقاعات و در عقود جایزه، همه و همه، حسب «المؤمنون عند شروطهم» صحیح است و کسانی که شرط در ایقاعات را درست نمی دانستند، جواب دادیم که در آنجا هم شرط صحیح است و در عقود جایزه هم، مقتضای «المؤمنون عند شروطهم»، ولو ضمنیّت در شرط هم بخواهیم، آن ضمنیّت در عقود جایزه هم هست.

«عدم صحت خیار شرط در ایقاعات»

بحث راجع به شروط است، لکن در این که آیا خیار الشرط هم در اینها راه دارد یا نه، گفته شد در ایقاعات در دو مقام بحث است: یک بحث در این است که اصلاً شرط در ایقاع، صحیح است یا خیر؟ ما گفتیم صحیح است.

بحث دوم به طور توسعه، این است که آیا شرط خیار در ایقاعات هم راه دارد یا شرط خیار در ایقاعات راه ندارد؟ بعد از آن که هیچ اشکالی نیست که شرط خیار در عقود جایزه درست نیست؛ چون لغو است و طرف هر وقت بخواهد، می تواند عقد را به هم بزند، خیار را شرط چه معنایی دارد؟ شرط الخیار در عقود جایزه، از باب لغویت، صحیح نیست و بنای عقلا هم بر عدم صحتش است و «المؤمنون عند شروطهم» هم امضای ما عند العقلاء است و عقلا شرط خیار در ضمن عقود جایزه را درست نمی دانند و «المؤمنون» هم شامل آن نمی شود. در عقد لازم هم بحثی نیست.

«صحت خیار شرط در بیع»

در بیع مسلم است که شرط الخیار می آید. خیار الشرط داریم و خیار الاشتراط داریم؛ خیار الاشتراط این است که یک چیزی را شرط می کند و بعد، تخلف می شود، می خواهد (فسخ کند). خیار الشرط یا شرط الخیار این است که خود خیار را شرط کند. این تعریف را من در رساله میرزای قمی (قدّس سرّه)، دیده ام. سایر جاها هم بود ،اما این را به زیبایی، باز نکرده بودند. خیار الشرط، خود خیار است و خیار الاشتراط، شرط چیز دیگری است که بعد تخلفش می خواهد خیار بیاورد. در بیع، خیار الشرط می آید، بلا اشکال. فی الجمله آن اجماعی، بلکه ضروری فقه است. البته در برخی از مواردش خلاف، واقع شده است؛ مثل خیار شرط در بیع الصرف یا در بیع السلم. از برخی افراد؛ مثل شیخ در مبسوط و خلاف، ابن ادریس در سرائر و برخی دیگر در این دو مورد - یا هر دو با بعضش - گفته اند شرط الخیار نمی آید و وجهی که گفته اند، تمام نیست و شرط الخیار در آنجا هم راه دارد.

اما در غیر بیع از عقود لازمه و از ایقاعات آیا شرط الخیار صحیح است یا صحیح نیست؟ مقتضای قاعده «المؤمنون عند شروطهم» این است که هم در ایقاعات شرط الخیار درست است و هم در عقود، غیر از بیع شرط الخیار درست و صحیح است. این مقتضای قاعده، لکن آن چیزی که در عبارات اصحاب آمده برخی از اصحاب تصریح کرده اند به این که شرط الخیار در عقود می آید الا در پنج مورد؛ پنج مورد را استثنا کرده اند.

«موارد استثنای عدم صحت خیار شرط در عقود»

مرحوم صاحب حدائق می فرماید: «هنا فی مسائل ... [کلام در احکام الخیار، مسائلی است] الاولی قد صرّح جمعٌ من الأصحاب (رضی الله عنهم) بأنّ خیار الشرط یثبت فی کلّ نوعٍ من انواع العقود سوی النّکاح و الوقف و الابراء و الطلاق و العتق».[1] گفته اند جز این پنج مورد، در بقیه شرط الخیار می آید و مرادشان از این عقود، ظاهراً عقد اصطلاحی نیست، بلکه اعمّ از عقود و ایقاعات است، به دلیل استثنای طلاق و ابراء؛ چون طلاق و ابراء جزء ایقاعات است، مگر این که بگوییم آنها مستثنای منقطعند و فقط عقود را می گوید که البته بعید است. پس فقط این پنج مورد، استثنا شده است: نکاح، وقف، ابراء، طلاق و عتق. گفته اند خیار شرط در اینها نمی آید.

«استدلال قائلین به عدم صحت شرط خیار در نکاح و پاسخ حضرت استاد»

اما در باب نکاح، که خیار در آن نمی آید، به وجوهی از جمله اجماع استدلال شده که تمام این وجوه، درائیّه و اعتباریه هستند و از نظر روایت و سنت یا کتاب، دلیلی نداریم بر این که خیار شرط در نکاح نمی آید. یکی از وجوه این است که گفته اند، اگر بنا باشد شرط الخیار در نکاح بیاید، زن به ابتذال می گراید و ابتذال برای او ضرر است؛ در حالی که زن، حتی اگر طلاق قبل از دخول باشد، نصف مهر را می برد. این ابتذالی که هست، مخالف با آن چیزی است که در شرع وجود دارد و مستلزم ضرر برای زن است.

جواب این است که اینجا خود زن اقدام به ضرر کرده، خودش شرط الخیار را قبول کرده. خوب بود در نکاح، شرط الخیار را قبول نکند. ضررِ مُقدَم است و ضرر و حرج مُقدم را لاضرر و لاحرج از بین نمی برد، بلکه لاحرج و لاضرر، ضرری که از قِبل شارع باشد را از بین می برد؛ مثل لزوم در معامله غبنیه؛ بیع غبنی، بیعی که در آن غبن هست، لزوم دارد؛ یعنی به دلیل «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» نمی شود آن را به هم زد. اگر یکی مغبون شد، اگر بخواهیم بگوییم این مغبون باید بسوزد و بسازد، این برای او ضرر است و ضرر را لزوم شرعی به او زده است. آن شارعی که لزوم را آورده، به او ضرر زده و الا خودش به خودش ضرری نزده. زن هایی که ناخن هایشان را بلند می گذارند - شیخ در مکاسب هم تنبیهی شبیه این را دارد که شامل این بحث هم می شود - برای زیبایی و زینت و رسم و عادت، بلند می گذارند، نمی شود گفت که او همیشه ژولیده باشد. شما می خواهید خیلی مرتب و منظم باشید، ولی زن بیچاره، ژولیده باشد که وقتی به خانه می رود، مَرد اصلاً از او نفرت کند. زن برای آرایش، برای عادت، برای هر چیزی، ناخن های بلند می گذارد که مشکل است آن را پاک کند. این برای وضو و غسلش اشکال پیدا می کند. این که کندنش برای او ضرر دارد، اگر بگویید واجب است که بکند، این ضرر از ناحیه چه کسی آمده؟ این ضرر از ناحیه وجوب وضوست و اگر وضو و شستن اعضا بر او واجب نبود، هیچ ضرری نبود و الآن که می خواهد بکند، ضرر دارد. چون واجب است محل را بشوید، پس واجب است این ناخن را بکَند و این کار برای او ضرر دارد. حتی شیخ انصاری (قدّس سرّه الشریف و نوّر الله مضجعه) می فرماید اگر با وسیله حرامی هم ضرری متوجه کسی شد که آن حرمت، سبب است که این ضرر را الآن رفع کند، می گوید اینجا هم لاضرر شامل آن می شود؛ چون آن حرمت، سبب شده که ضرر ببیند.

این که می گویید، اگر قبول کنید، زن به ابتذال می گراید، در پاسخ می گوییم این ابتذال از ناحیه خود زن است.

وجه دیگری که گفته شده این است که در باب نکاح، اقاله راه ندارد. نکاح اقاله ندارد، پس فسخ کردن مشروع نیست و «المؤمنون عند شروطهم» چیزی را درست می کند که مشروعیت داشته باشد.

جوابش این است که شما می گویید اقاله راه ندارد، ولی چرا می گویید این دلیل بر این است که مشروع نیست؟ ما می بینیم در نکاح، در باب تدلیسش فسخ قرار داده شده است. یک مثالی که در عبارات فقها هم آمده است، اگر مردی زنی را گرفت به عنوان این که بنت مُهیره است؛ یعنی دختر زن آزاد است، اما بعد معلوم شد که دختر امه بوده است، للزوج الفسخُ. زن آمد شوهر کرد، ولی مرد خودش را جا زده که من از طایفه فلانم، من با فلان آقا ارتباط دارم، فلان شخصیت را دارم و بعد که زن رفت با مرد زندگی کند، می بیند این هیچ ربطی به هیچ جا ندارد، زن حق دارد فسخ کند. یا زن گفت موهای سرم خیلی زیباست و بعد که مرد با او ازدواج کرد، می بیند سرش مو ندارد و کچل است، مرد می تواند این زن را طلاق بدهد. یا گفت من جوان بیست ساله هستم، اما وقتی با او ازدواج کرد، می بیند شصت ساله است. گفته اند در این گونه مسائِل فسخ جایز است. گفته اند در تدلیس فسخ جایز است، اگر چه اقاله نداشته باشد، اما فسخ را که داریم. پس معلوم می شود که یک امر مشروع است و با «المؤمنون عند شروطهم» درست می شود.

«و صلّی الله علی سیّدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

--------

[1]. حدائق الناظرة 19: 65.