اعوذ بالله من الشیطان الرجیم

بسم اللّه الرحمن الرحیم

«قول مشهور اصحاب بر تخییر بین ارش و ردّ در عین معیوب»

در خیار عیب، آیا مشتری عین معیوبه، مخیّر بین رد و ارش است و می تواند بایع را به هر یک از این دو مع بقاء العین و عدم تصرف و تغیر در عین که موجب سقوط رد است، الزام کند یا خیر؟ بعبارةٍ اخری، آیا در خیار العیب برای مشتری، تخییر است، اذا وجد العیب فی العین قبل التّصرف و التغیر یا این که متعیّناً رد است، نه ارش و ارش است در صورت تغیر، نه رد؟ مشهور بین اصحاب، تخییر است، اما روایات دلالت بر تخییر ندارد، بلکه روایات دلالت بر ترتیب دارند و روایاتی هم که دلالت رد دارند، یا ساکت بودند از ارش و یا این که ظهور در عدم ارش داشتند؛ روایاتی که می‌گفتند می تواند رد بکند.

«استدلالات مشهور به وجوهی بر تخییر بین رد و ارش»

برای قول مشهور، به وجوهی استدلال شده است: یک وجه این است که بگوییم این روایات با هم تعارض دارند و قاعده در متعارضین تخییر است، آن هم تخییر در عمل؛ یعنی مکلّف مخیّر است، هر کدام را خواست، انجام بدهد. یا بگوییم جمع می کنیم به حمل بر تخییر. این دو دسته روایات حمل بر جمع می شود و مقتضای جمع بین این دو دسته روایات، تخییر است؛ مثل این که اگر یک روایت گفت در رکعت سوم، تسبیحات اربعه، و یک روایت دیگر گفت در رکعت سوم حمد بخوانید، می شود حمل بر تخییر کرد، اینجا هم بر تخییر حمل کنیم.

«پاسخ به استدلال مشهور اصحاب»

جوابش این است که هر دو وجه، ناتمام است. اما حمل و جمع دلالی، لا شاهد له عرفاً و لا لفظاً، بعلاوه که اصلاً تعارضی بین این روایات وجود ندارد؛ چون روایاتی که مربوط به رد بود، اطلاق نداشت که حتی شامل حال تغیر عین هم بشود، بلکه فقط مربوط به جایی بود که عین باقی باشد و اما تخییر از باب روایات علاجیه هم موقوف بر تکافؤ است و اینجا تکافویی وجود ندارد، تساوی و تکافؤ در اینجا وجود ندارد؛ چون روایات رد کثیر است و روایات ارش قلیل است.

«استدلال دیگر مشهور اصحاب و پاسخ استاد»

به وجوه دیگری هم استدلال شده است که کل آنها اعتباریه و باطل هستند. دو وجهش را مرحوم سید در حاشیه اش اشاره کرده است. یکی از وجوه این است که بگوییم کلمه «رد» در روایات، اعم از ردّ کل است و لا رد بعض. کل مبیع را مشتری به بایع رد کند یا بعض مبیع را؟ رد بعض مبیع به این است که مابه التفاوت را از او بگیرد. وجه دوّم این است که در صورتی که رد ساقط است؛ مثل این‌که با تصرف در عین، با تغیر مبیع و تصرف در آن، رد ساقط است و ارش ثابت است. پس با نبود رد، ارش هست و جایی که رد هم ممکن است، ارش بالاولویة است؛ به این معنا که ارش، اقوای از رد است و لذا وقتی رد نباشد، ارش سر جای خودش باقی هست. و هما کما تری؛ ظاهر روایات رد، رد عین است و ارش در مقابل رد عین است و این هم یک وجه اعتباری است که وجهی برای این اعتبار نیست و ثانیاً اولویّت هم یک اولویّت ظنّیه است، نه اولویّت قطعیه متفاهم از دلیل. یک اولویت فکری و خیالی است، نه اولویّت دلیلی و ظنّی. وجوه دیگری هم مرحوم کمپانی نقل کرده که من متعرّض نمی شوم؛ چون فایده ای ندارد و همه آنها باطل است.

«استدلال مشهور اصحاب به اجماع بر تخییر»

وجه دیگر در اینجا تمسّک به اجماع است. اجماع قائم است از شیخ در خلاف و از سید ابن زهره در غنیه بر این که تخییر است. در باب مبیع معیوب، حکم تخییر است و ظاهر، بلکه صریح تذکره هم نفی خلاف است و گفته خلافی نیست که حکم، تخییر است. بعد، بزرگان دیگر که عبارتشان را می خوانم، مثل شیخ مفید هم فرمود تخییر است، علی بن بابویه هم فرمود تخییر است. بعد از شیخ طوسی، همه قائل به تخییر شده اند؛ در مبسوط نیز شیخ قائل به تخییر شده تا آخر عباراتی که کتب و فقهایی را مفتاح الکرامة نقل کرده است. این اجماعی است که در مسأله است، معتضد به آرای شیخ مفید و ابن بابویه و متأخرین از شیخ است طرّاً تا نوبت به فیض کاشانی در مفاتیح و صاحب حدائق علی ما نُقل، و مقدّس اردبیلی در شرح ارشاد رسیده که البته مقدّس اردبیلی در مسأله تأمّل کرده است.

«اشکالات وارد به استدلال مشهور اصحاب به اجماع بر تخییر»

تمسّک به اجماع هم چندین اشکال دارد: ففیه اوّلاً که اجماع منقول است؛ ثانیاً این اجماع با فرض این که مرحوم سید در انتصار و ناصریات بحث نکرده و شیخ صدوق هم از آن بحث نکرده، این اجماع را از اجماع بودن ساقط می کند. اوّلاً اجماع منقول است، ثانیاً محقّق نیست؛ چون سید، نه در ناصریات دارد، نه در انتصار، صدوق، نه در مقنع دارد، نه در هدایه دارد و نه در من لا یحضره الفقیه. در این کتب از این اعاظم نیامده و این اجماع زیر سؤال می رود؛ چون نظر اینها نقل نشده است. فوقش می شود لا خلاف، و لا خلاف نمی تواند کشف از رأی معصوم بکند، به فرض این که یک عده متعرض نشده اند.

«کلام و دیدگاه صاحب مفتاح الکرامة در بیان تخییر بین رد و ارش»

ثالثاً اصلاً اجماع شیخ الطائفة در خلاف و سید ابن زهره در غنیه که از آنها نقل شده، در کتاب مفتاح الکرامة، در بحث این که آیا خصاء موجب ارش می شود یا نه، چون خصاء به ظاهر، یک نقص در حیوان است، ولی از طرف دیگر منافعی هم دارد، می فرماید: و اما این که مشتری «یتخیّر بین الرد و الارش فمحلُّ بیانِه عند تعرض المصنّف له [این که رد و ارش است یا نه، جایی است که علامه متعرض این مسأله می شود] لکن المقام اقتضاه [خودش اینجا متعرّض می شود. عبارت ایشان از اینجا شروع می شود:] فنقول: أنّ دلیله [یعنی دلیل التخییر بین الرّد و الأرش] الاجماع المنقول فی الخلاف و الغنیة [شما وقتی به خلاف و غنیه مراجعه کنید، اجماع خلاف و همین طور اجماع غنیه، در جایی است که دو چیز به مشتری فروخته و مشتری در یکی از آنها عیب پیدا کرده. در اینجا گفته اند مشتری مخیر بین رد همه و بین اخذ ارش است در موردی که دو چیز فروخته است و بعد نقل می کند و می گوید اجماع منقول در خلاف و غنیه] فیما اذا ظهر العیب فی بعض المبیع فإنّهما ادّعیا الاجماع علی أنّه بالخیار بین ردّ الجمیع أو اخذ ارش المعیب [می گوید فقها تا اینجا را گفته اند] و لا قائل بالفصل قطعاً [قائل به فصل نیست، هر کس اینجا را گفته جای دیگر هم گفته است. ظاهراً مراد از فصل، این است.] و زاد فی الخلاف أنّ اخبار الفرقة علی ذلک [این هم خلاف که اخبار را هم آورد است] و الاجماع محکیٌّ کما فی ظاهر التّذکرة و الکفایة».[1] اجماع در تذکره هم حکایت شده، لکن در تذکره، اجماع نیست، بلکه خلاف است.

«کلام و دیدگاه علامه حلی (قدس سره) در بیان تخییر»

در کتاب تذکره آمده است: «لو اشتری عبدین من رجلٌ بالف صفقة [یک باره اینها را خرید] فوجد باحدهما عیباً، لم یکن له ردُّ المعیب، بل إمّا أن یردهما معاً [هر دو را رد می کند] أو یأخذ الارش [یا ارش را می گیرد. اینجا که تخییر است، در جایی است که دو چیز را خریده و یکی از آنها معیب بوده] و للشّافعی قولان مبنیان علی تفریق الصّفقة. فأن قلنا الصّفقة لا تفرّق، تخیّر بین فسخ الجمیع و الترک [اگر نشود جدا کرد، تخیّر بین الفسخ و الترک] و إن قلنا: تفرّق فله ردّ الکل و له ردّ المعیب خاصّة [این را شافعی می گوید. الی أن قال علامه در تذکره بحث کرد تا این که] و اذا ثبت هذا [اگر این مطلب صفقه ثابت شد] فلو أراد المشتری ردّ المعیب خاصّةً و رضی البائع جاز لان الحق لا یعدوهما».[2]

پس ایشان که ظاهرش نفی خلاف است، برای این که اقوال عامه را نقل کرده و از امامیه چیزی نقل نکرده، ظاهر در نفی خلاف است و اجماعی از آن به دست نمی آید. شبهه دوّم این است که این باز مربوط به دو چیز است و یک چیز را ندارد و این بحثی که آخر فرمود: «و رضی البائع» می تواند ارش بگیرد «لانّ الحق لا یعدو عنهما»، این هم خارج از محل بحث است؛ چون محل بحث ما رضایت نیست، بلکه این است که آیا مشتری علی سبیل الالزام می تواند یا نمی تواند. شما نگویید فرق نمی کند که دو تا باشد یا یکی باشد. لکن چون حکم بر خلاف ابنیه عقلائیه است، نمی توانیم از این اجماع در سایر جاها استفاده کنیم و این خلاف قاعده است، فیقتصر علی معقد الاجماع و معقد اجماع علی فرض تمامیتش جایی است که دو چیز باشد، ولی اگر یک چیز باشد، اجماعی وجود ندارد، ولو فتاوای اصحاب هم هست.

«دیدگاه امام خمینی (قدس سره) در باره تخییر»

از اینجا ظاهر می شود که سیّدنا الاستاذ (سلام الله علیه) به شهرت استدلال فرموده است و فرمود این فتوا بین اصحاب، از صدوق و شیخ مفید تا بعد مشهور است. البته من الصّدوقش سهو است، بلکه من علی بن بابویه تا بعدی ها و این شهرت هم تخییر را تقویت می کند و آنچه خلاف آن باشد؛ یعنی ترتیب، می شود بیّن الغیّ و این می شود بیّن الرّشد، اعتماداً به مقبوله ابن حنظله: «خُذ بما إشتهر بین أصحابک فإنّ المجمع علیه لا ریب فیه». این هم شبهه اش این است که ما گفتیم اوّلاً اجماع، اجماع نیست و حتی از فقها، سیّد مرتضی و شیخ صدوق اصلاً در مسأله بحثی نکرده‌اند.

«نقد استاد به دیدگاه امام خمینی (قدس سره)»

شبهه عمده ای که فرمایش ایشان دارد، این است که این فتاوا مربوط به زمان علی بن بابویه به بعد است، اما قبل از زمان علی بن بابویه؛ یعنی زمان اصحاب ائمه و ائمه (سلام الله علیهم) و زمان صدور روایات ترتیب، ما یک روایت بر تخییر نداریم. پس معلوم می شود که آنها فتوای به تخییر نداشته اند؛ چون آنها ولو اجتهاد می کرده اند «علیک بزکریا بن آدم» یا «علیک بیونس بن عبد الرحمن» و به «ابن مسلم» و «عثمان بن عمری» و دیگران، روایات علاجیه هم دلیل بر اجتهاد آنهاست؛ چون زمانی که صادر شده، آنها را شامل شده؛ یعنی اینها روایت را نگاه می کرده اند که خلاف کتاب است یا نه، خلاف مشهور است یا نه و بعد اگر فتوا می داده اند، فتوا به عین روایت می داده اند، نه به یک جملات مستقلّه که از زمان شیخ مفید و قبل از ایشان ابن جنید آمده، و علی بن بابویه این کار را می کرده، ولی سند را نمی آورد. آنها فتوایشان به نقل روایت بود، پس آن روایات می شود فتوای آنها. روایات دالّه بر ترتیب می شود فتوای آنها، ولو اجتهاد می کرده اند، اما فتوایشان را با نقل روایت بیان می کرده اند. بنابراین، چطور می شود بگوییم این شهرت از زمان علی بن بابویه به بعد، سبب می شود که آن روایات، بیّن الغیّ باشند و این فتوا بیّن الرّشد باشد؟ «خُذ بما إشتهر بین أصحابک»، قطعاً شامل اصحاب آن زمان می‌شود و بنابراین، آنها قائل به ترتیب بوده اند و بیّن الغیّ نمی شود. اصلاً کسی مخالف نبود. در زمان ائمه (صلوات الله علیهم اجمعین) کما یدلّ علیه الروایات، اصلاً آنها بر ترتیب اتفاق داشته اند و اصلاً تخییری در نظر آنها مطرح نبود و «خُذ بما إشتهر بین أصحابک فإنّ المجمع علیه لا ریب فیه»، باید لا ریب فیه بشود و اینجا با فتوای ابن بابویه و مخالفت آنها لا ریب فیه نمی شود، بلکه می شود لا ریب فی بطلانه. این فتوا می شود بیّن الغیّ و فتوای اصحاب می شود بیّن الرّشد. بنابراین، حق در مسأله این است که در خیار عیب با بقای عین، مشتری فقط می تواند رد کند و ارش، مربوط به وقتی است که تصرفی در عین کرده و تغیری در عین حاصل شده است.

«کلام و دیدگاه مقدس اردبیلی (قدس سره) در تخییر بین رد و ارش»

محقّق اردبیلی کلام جیّدی می فرماید: «و الدّلیل علی الرّد کثیرٌ من روایات الاصحاب و اما علی الارش فقلیلٌ [روایات ارش کم است و روایات رد زیاد است] فقال فی التذکرة: و الاصل فیه ما رواه الجمهور [اصل در این حکم؛ یعنی تخییر، آن است که جمهور عامه نقل کرده اند] إنّ رجلا اشتری غلاماً فی زمن رسول الله (صلی الله علیه و آله) و کان عنده ما شاء الله [این غلام چندین وقت نزدش بود] ثم ردّه من عیبٍ وجد به [علامه می فرماید ریشه این تخییر، این روایت است که عین را دوباره برگردانده است] و من طریق الخاصّة قول أحدهما (علیهما السّلام) فی الرجلٍ یشتری الثّوب أو المتاع فیجدُ فیه عیباً؟ قال: إن کان الثوب قائماً بعینه ردّه علی صاحبه و أخذَ الثمن و إن کان الثوب قد قُطع أو خیط أو صبغ رجع بنقصان العیب [اگر عین باقی است، برمی گرداند و الا نقصان عیب را می گیرد.] و فی افادتهما المطلوب تأملٌ واضحٌ، في السند أولاً والدلالة ثانياً [هر دو روایت، هم سندهایشان اشکال دارد و هم دلالتشان] إذ الأولى خاليةٌ عن الأرش بالكلية [اصلاً در روایت جمهور، ارش نیامده چطور علامه به آن استدلال کرده؟] مع أنّ الظّاهر منه جواز الرّد بعد التّصرّف أيضاً [یکی خالی از ارش است، یکی دیگر این که رد از آن استفاده می‌شود، بعد از تصرف هم، از کجای روایت رد بعد از تصرّف استفاده می‌شود؟ از آنجا که چند وقت نزدش بوده است.] إذ يبعد أن يكون العبد عند العرب ما شاء الله و ما قال له اسقني ماءاً أو رد الجمل و نحو ذلك [می گوید این شتر را برگردان، آب به من بده یا برو علف به شتر بده. نمی شود هفت – هشت ماه نزدش باشد، از عبد در این مدت کار کشیده و در باب خیار عیب، ارش بعد از تصرف نیست، بلکه قبل از تصرّف است. می گوید با این که در این روایت ارش نیامده، ظاهرش هم جواز رد بعد از تصرّف است.

اشکال سوّم:] مع انّه مخصوصٌ بالعبد [این مربوط به عبد است، از کجا ما گوسفند و گاو را ملحق به عبد کنیم؟] و ما عُلم النقل عنه (صلّى الله عليه وآله) و لا تقریره [نه نقلی از پیغمبر در این حدیث است، نه تقریری. «إنّ» اصل در این مطلب «ما رواه الجمهور رجلٌ اشتری غلاماً فی زمن رسول الله» در زمان پیامبر، یک غلامی خرید «و کان عنده ما شاء الله ثم ردّه من عیبٍ وجد به» از کجا می گویید پیغمبر راضی به این بوده و این را تقریر کرده؟ قولی که به امضائش نیست، تقریرش هم نیست؛ نه قولی دارد و نه تقریری. شما نگویید عدم الرّد، دلیل امضاست؛ چون آن عدم الرّد در جایی است که امری رایج باشد، نه جایی که یک نفر چنین کاری را کرده.]

و کذا فی الثانیة [در ثانی هم اشکال هست] فانّها مرسلة جمیل عن بعض أصحابنا عن أحدهما (علیهما السّلام) [این بیش از مرسله نیست) و تدل على جواز الرّد ما دام عينُه باقياً و عدمه بعد ذلك [این اصلاً دلالت بر ترتیب می کند، نه بر تخییر] و فيه تأملٌ يعرف من مسائل العيب المقرّرة عندهم و انّه ان كان ثوباً تصرّف فيه احد التّصرّفات المذكورة و نحوها، يرجع الى الأرش [اینجا رجوع به ارش می شود] فما يفهِم كلاهما في صورةٍ واحدة [هر دوی اینها؛ یعنی رد و ارش، در یک جا این از آن فهمیده نمی شود] بل الظّاهر وجود ثبوت الرّد في البقاء مع عدم التّصرّف بتلك التّصرّفات المذكورة في الصّورة الثانية [در صورت دوّم؛ یعنی جایی که ارش باشد] و الأرش في الثانية [ثبوت رد با بقا] و هو ظاهرٌ، فبقي المسألة بلا دليلٍ على الحكم المشهور المقرّر كالمتيقّن ... [این قدر شهرت دارد که گویا یقینی بین اصحاب بوده] و علی تقدیره [اگر این حرف را قبول کنیم] يتعطّل أكثر فروعاته، مثل ما تقدّم من حكاية الخصى و المجبوب و العنين لعدم الإجماع. على انّه ما ادّعى في التذكرة الإجماع على أصله [ادّعای اجماع بر تخییر نکرده، بلکه اصلش را ما رواه الجمهور قرار داده است. در اصل خیار، تمسّک به ما رواه الجمهور کرده، نه به اجماع] بل اقتصر في ذكر الدّليل على الروايتين اللتين ذكرناهما كما قال: فتأمل فإنّه من المهمّات و المشكلات يستفهمنا الله يفهمنا مع سائر المشكلات الغير المفهومة الكثيرة جدّاً».[3]

«و صلّی الله علی سیّدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

----------

[1]. مفتاح الکرامة: 14، ص 362.

[2]. تذکرة الفقهاء: 11، ص 70 و 71.

[3]. مجمع الفائدة و البرهان: 8، ص 429 و 430.