اعوذ بالله من الشیطان الرجیم

بسم اللّه الرحمن الرحیم

«تخییر بین رد و ارش در خیار عیب، در صورت بقای عین بنابر قول اصحاب»

آیا بین ردّ و ارش، تخییر است یا ارش مخصوص جایی است که عین را نتواند رد کند و رد در جایی است که عین را می تواند رد کند؟ بعبارةٍ اخری، ارش در صورت عدم صحت إن کان الرد شرعاً یا عرفاً؛ مثل تصرّفات که مانع از رد است، در اینجا بحث و کلامی نیست، بلکه کلام در این است که اگر عینی خریداری شد و تصرّفی هم در آن انجام نگرفت، مشتری عیبی در آن یافت، آیا اینجا مشتری به صورت الزام، مخیّر بین ارش و رد است یا مشتری در اینجا فقط حق الزام به رد دارد و حق الزام به ارش ندارد؟ معروف بین اصحاب، تخییر است؛ یعنی در جایی که عین به حال خودش باقی است، معروف و مشهور بین اصحاب، بلکه نقل اجماع شده که در آنجا تخییر است و این طور نیست که تنها رد باشد. فقط از مرحوم فیض در مفاتیح و از صاحب حدائق نقل شده که قائل به تعیّن رد شده اند و مقدّس اردبیلی (قدّس سرّه الشریف) هم در مسأله تردید و تأمل کرده و به صورت تأمل از آن مسأله گذشته است.

«دیدگاه عقلا در خیار عیب در صورت معیوب بودن مبیع»

اما بنای عقلا بر ترتیب و تعیین است؛ یعنی عقلا می‌گویند اگر مشتری در عینی عیبی بیابد، فقط حق رد دارد و ارش در جایی است که نمی تواند عین را برگرداند؛ مثلاً تصرّفی کرده که مانع از ردّ عین است و در آنجا ارش است و الا اگر عین به حالت خودش باقی باشد، حق رد دارد. این هم بنای عقلاست و عقلا برای مشتری، الزام به رد و ارش را جایز نمی دانند، الزام به رد در صورت بقاء العین علی حالته السّابقة و الزام به ارش در صورتی که نتواند عین را برگرداند؛ مثلاً تصرّفی کرده یا نقصی وارد کرده که نمی تواند عین را برگرداند. بنابراین، فتوای مشهور خلاف بنای عقلاست.

کیف کان، برای تخییر استدلال شده، بعد از آن که شیخ و دیگران گفته اند و حق هم همین است که در روایات باب، روایتی دالّه بر تخییر نداریم، بلکه روایات دو دسته اند: یک دسته از آنها دلالت بر رد می کنند؛ یعنی حق رد با فرض بقای عین و یک دسته از آنها بر جواز الزام به ارش با فرض تصرّف در عین دلالت می کنند. چه بگویید این روایات دالّه بر رد ساکت هستند از ارش – که از مرحوم سید محمدکاظم (قدّس سرّه) در حاشیه اش برمی آید - یا این که بگویید چون در کنار این روایات، قرینه حالیه بنای عقلا وجود دارد بر این که اختصاص به رد دارد و ارش در آنجا نیست. این خیلی مهم نیست. روایتی در باب که استفاده تخییر از آن بشود، وجود ندارد. برای تخییر به وجوهی استدلال شده است:

«اشکالات وارده بر استدلال به روایت فقه الرضا»

یکی از آن وجوه روایت فقه الرّضا است که چند اشکال به آن وارد شده است: یکی این که اصلاً این کتاب معلوم نیست که مربوط به حضرت رضا باشد یا نباشد، بلکه مراجعه به کتاب، اطمینان می آورد که این مربوط به حضرت رضا نیست و به فرموده امام (سلام الله علیه) از آنِ یک فقیه خوش قریحه است که این کتاب را نوشته است. شبهه دوم این است که روایتی که در اینجا از فقه الرّضا به آن استدلال شده، به صورت «رُوی» نیست، بلکه به صورت بیان نظر است. فقه الرّضا دو جور عبارت دارد: گاهی می گوید «رُوی» و گاهی می گوید این طور است. مثلاً گاهی می گوید: «رُوی أن الغسالة الحمام طاهرة» و گاهی می گوید: «غسالة الحمام طاهرة» یا «غسالة المتنجس نجس»، دو گونه عبارت دارد. گاهی تعبیر به «رُوی» دارد و گاهی ندارد و جایی که تعبیر به «رُوی» ندارد، ظاهر در نظر خودش است و در این مسأله، «رُوی» ندارد و در این مسأله، نظری است که اظهار کرده. مؤلف کتاب فقه الرّضا نظر خودش را بیان کرده، نظر یک فقیه در این کتاب بیان شده با فرض این که بگوییم همزه «أو» زیادی است. اشکال سوم این است که در همین فقه الرّضا روایت معارضی با این وجود دارد که به صورت «رُوی» آمده است. به صورت مرسله آمده که اگر شما بخواهید ضعف سند را هم انجبار کنید، آن که روایت است، آن است که دلالت بر تعیین می کند و آن که «رُوی» دارد، دلالت بر تعیین و ترتیب می کند؛ یعنی همان که بنای عقلا بر آن است. بنابراین، معارض در خود کتاب وجود دارد و اگر بخواهید تعارض را حساب بکنید، ترجیح با آن روایتی است که دلالت بر ترتیب می کند؛ چون یک مرسله است و به عمل اصحاب منجبر است که این هم نیست، بلکه فقط مرسله است. وجهی برای ترجیح ندارد و نمی شود به نظر کتاب فقه الرّضا استدلال کرد.

«استدلال مرحوم شیخ طوسی (قدس سره) در بحث خیار عیب، در صورت معیوب بودن مبیع»

وجه دیگری که به آن استدلال شده، مراسیلی است که در کتاب خلاف آمده و شیخ در خلاف، متعرّضش شده است. در کتاب خلاف آمده است: «إذا اشترى رجلٌ من غيره عبدين، أو ثوبين، أو درهمين، فوجد بأحدهما عيباً، [دو تا جامه یا دو عبد خرید و یکی معیوب] لم يكن له أن يردّ المعيب منهما، [نمی تواند معیب از اینها را به بایع رد کند] و كان بالخيار بين ردّ الجميع أو أخذ أرش المعيب [یا باید همه را فسخ کند یا باید ارش معیب بگیرد در کنار هم. پس تخییر بین ارش و بین رد است.] و للشّافعي فيه قولان: أحدهما - و هو الظاهر من مذهبه - مثل ما قلناه انه: [که گفته یکی را نمی تواند رد کند، بلکه یا باید همه را رد کند و یا ارش بگیرد] ليس له ردّه [شافعی گفت حقّ رد ندارد؛ یعنی ردّ جمیع] و قال أبو حنيفة: يجوز له ردُّه [همه را می تواند، آن یکی را می تواند برگرداند «یجوز له ردّه»؛ یعنی ردّ همان یکی جایز است] و فسخُ البيع في المعيب منهما [هم آن را می تواند برگرداند و هم می تواند فقط در معیب فسخ کند.] دليلُنا: إجماع الفرقة و أخبارهم».[1] به این مراسیلی که از این عبارت شیخ در این مسأله برمی آید، استناد شده. گفته اند اینها مراسیل است و این مراسیل با عمل اصحاب منجبر است؛ چون اصحاب قائل به تخییر بین ارش و ردند.

عبارت را برای نکته ای خواندم که مرحوم سیّدجواد، صاحب مفتاح الکرامة، تذکر داده و آن این است که این مسأله در جایی است که دو درهم خریده که یکی از آن دو معیب است، مرحوم صاحب مفتاح الکرامة (قدّس سرّه و نوّر الله مضجعه و نوّر سیدّه مرحوم کاشف الغطاء)، می گوید یکی از آن دو درهم معیب بوده، اما هیچ فصلی بین اینها نیست، فصلی بین این دو مسأله نیست و چه دو تا بخرد و بخواهد یکی را برگرداند، در معیب تخییر، بین رد و ارش است، یا یکی باشد، آن هم تخییر بین رد و ارش است. فصلی بین فقها در این مسأله نیست و ظاهراً هم همین است که فصلی نبوده. فصل محرز العدم بوده و لذا فقهایی که متعرّض شده اند، همین اجماع را بحث کرده‌اند و گفته اند شیخ در خلافش ادعای اجماع و ادعای مراسیل کرده؛ در حالی که او در مسأله ما ندارد، بلکه در یک مسأله ای شبیه مسأله ما این مطلب را دارد. به هر حال، امر سهلٌ که نخیر، ولو اینجا گفته، ولی فصلی بین مسألتین نیست و ملاک یکی است. معیب را می تواند برگرداند و می تواند ارش بگیرد و فرقش فقط این است که نمی تواند معیب از دو تا به تنهایی برگرداند؛ چون برای بایع تبعّض صفقه لازم می آید. پس تنها فرقش این است که یا هر دو را بدهد یا ارش معیب را بگیرد و الا در این جهت فرقی نمی کند.

«پاسخ به استدلال شیخ طوسی (قدس سره) از طرف استاد»

از این استدلال، جواب داده شد به این که ایشان می فرماید اخبار، ما اصلاً در روایاتمان نیافیم و اگر اخباری دال بر تخییر داشتیم، باید در روایاتمان یافت بشود، ولی ما روایات دالّه بر تخییر نیافتیم و فقط یک جمله در فقه الرّضا بود که آن هم نظر صاحبش بوده و الا ما روایت دالّه بر تخییر نداشتیم. بنابراین، این اخبارنا نمی شود که چندین خبر باشد، ولی یکی به دست ما نرسیده باشد. این یک اجتهادی از ایشان بوده که از روایات، اجتهاد کرده و تخییر فهمیده که بعد می رسیم که جمع بین روایات است. اجتهادی کرده و تخییر را فهمیده و الا ما روایت نداریم. وقتی که چیزی نداریم، چنین مرسله ای نیست تا بگوییم سندش با عمل اصحاب منجبر است.

«استدلال به لا ضرر برای تخییر بین رد و ارش»

وجه سوّمی که به آن برای تخییر استدلال شده، لاضرر است. گفته اند لزوم معامله برای مشتری، ضرریّ و رفع ضرر به این است که یا فسخ کند یا ارش بگیرد. ولی این چند اشکال دارد:

«پاسخ به استدلال به لا ضرر در تخییر بین رد و ارش»

اشکال اوّل این است که اگر بخواهید با لاضرر در اینجا ارش درست کنید، در امثال آن، مثل خیار غبن هم باید همین کار را بکنید. اگر کسی جنس ده تومانی را به پنجاه تومان فروخت، لزوم برای مشتری ضرر دارد و او حق دارد جنس را بر گرداند و حق دارد مابه التفاوت را از بایع بگیرد. در خیار رؤیت هم همین را بگویید. در جاهایی مثل این هم باید گفته بشود از باب لاضرر؛ در حالی که هیچ کس قائل به این نشده است.

اشکال دوّم این است که لاضرر، حکم ضرری را از بین می برد و آن که در اینجا ضرری است، لزوم است. لزوم را از بین می برد و رفع لزوم به این است که حق دارد عین را برگرداند، ولی رفع لزوم، موقوف بر دیگری هم نیست، بلکه رفع لزوم به این است که بتواند دیگری را برگرداند. رفع لزوم چه نیازی به این دارد که الزام به ارش بکند؟ رفع لزوم، فقط به الزام به فسخ است و اگر بخواهد پای معامله بایستد و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» بگوید بایست، ضرر می بیند؛ چون جنس معیب را به قیمت جنس صحیح خرید به او گفته اند برگردان، بنابراین، لاضرر چنین امری را اقتضا نمی کند.

اشکال سوّم این است که معارضه دارد. به هر حال، اینجا گفته اند ضرر برای بایع هم دارد، الزام بایع به ارش. مشتری می گوید حتماً باید مابه التفاوت را بپردازی. می گوید من نمی خواهم مابه التفاوت را بپردازم؛ یا جنست را بردار یا پول مرا پس بده یا همان طور باشد. مابه التفاوت برای من مشکل است، برای او ضرر دارد و سخت است. یا ممکن است اصلاً پول هایش را هدر داده باشد و نداشته باشد بپردازد. الزام به ارش هم خودش ضرر است. پس این ضرر هم با آن ضرر معارضه دارد و نمی شود این حرف را زد.

«و صلّی الله علی سیّدنا محمّدٍ و آله الطاهرین»

-----------

[1]. الخلاف: 3، ص 115.