«تنصیف عین در صورت بودن دو ید بر آن»

اگر عینی در دست دو نفر است، در اینجا حکم به تنصیف می شود؛ برای این که ولو ید بر تمام است، اما ید علی التّمام، ناقص است؛ چون دو ید بر تمام است، پس ید علی التّمام ناقصاً، و بنای عقلا بر این است که در چنین جایی حکم به ملکیّت نصف برای یکی و نصف دیگر برای دیگری می شود. پس تنصیف از باب اماریّت ید است. ید بیش از نصف، ولو علی التّمام، اماریّت ندارد. اشکال شده که نمی توانیم بگوییم ید علی التّمام ملکیّت نصف، خلاف مقتضای ید است، می گوییم متقضای ید، چیز دیگری بیش از نصف نیست و این اشکال جواب داده شد. یک قول هم این بود که هر یک از دو طرف مدّعی اند و منکر و هر یک از اینها نسبت بما فی یده منکر است، پس باید قسم بخورد. نصف از این مال علی سبیل المشاع مال زید است و نصف دیگر از این مال علی سبیل المشاع مال عمرو است. عمرو ادّعا می کند نصفی که دست زید است، از من است و زید می گوید از شما نیست، کلّش از من است و چیزی از شما نیست. پس آن مالک نصف که زید باشد، بالنّسبه به عمرو منکر است، قسم می خورد این نصف، مال عمرو نیست. عمرو هم نسبت به نصفی که ذی الید است با زید می گوید آن نصف هم مال من است و مال عمرو نیست. عمرو می گوید نخیر مال تو نیست، بلکه کلّش مال من است. بنابر این، حسب قاعده منکر و مدّعی باید هر یکی قسم بخورند.

«روایات واردۀ دال بر تنصیف عین»

لکن صاحب مستند (قدس سرّه) می فرماید این تنصیفی که در اینجا گفته شده است، بعضی از روایات هم بر آن دلالت می کند و این تنصیف را که در اینجا گفته شد، کمک می کند و در آنها هم قسم ذکر نشده. یکی از آنها موثقّه سکونی است: محمّد بن علي بن الحسين بإسناده عن السّكوني عن الصادق عن أبيه (علیهما السّلام) في رجل استودع رجلاً دينارين فاستودعه آخر ديناراً، این دو دینار گذاشته بود و آن یک دینار گذاشته، فضاع دينارٌ منها. یکی از این سه دینار ضایع شده، قال: «يُعطَى صاحب الدّينارين ديناراً و يُقَسَّم الآخر بينهما نصفين».[1] یکی دو دینار داشته و یکی یک دینار. الآن از این سه دینار، یکی آن نیست. حضرت فرمود از سه تا، یکی را به دو دیناری می دهند و یک دینار دیگر را با هم نصف می کنند.

و باز روایت دیگر، مرسله عبد الله بن مغیره است: عبد الله المغیرة عن غیر واحدٍ من اصحابنا ...، تعبیر مرحوم صاحب مستند این است «ما أرسله عبد الله بن مغیرة عن غیر واحدٍ من اصحابنا» تقریرات کتاب القضای آشتیانی می فرماید «روایة عبد الله بن المغیرة عن غیر واحدٍ من اصحابنا». اینها هیچ کدام نگفته اند مرسلۀ بن مغیره، و سرّش این است که وقتی گفته اند عن غیر واحدٍ، در اینها علی القاعدة آدم ثقه ای بوده و مثل جایی نیست که یک نفر راوی باشد. عبد الله بن مغیره که از اصحاب اجماع است، می گوید از غیر واحدی این روایت را دارم، از سه نفر - چهار نفر. اطمینان هست که در آن سه یا چهار نفر، یک ثقه ای بوده که روایت از او نقل کرده است. فلذا اینها را تعبیر کرده اند به «ما أرسله عبد الله بن المغیرۀ عن غیر واحدٍ» یا «روایۀ ابن مغیرۀ عن غیر واحدٍ» نگفته اند مرسلۀ بن مغیرۀ عن الصادق (علیه السّلام)؛ چون فرض این است که احتمال حجّیّت در آن هست، بلکه حجّیّتش قویّ است.

این هم روایتش این است، صحیحه عبد الله بن مغیره عن غیر واحدٍ من اصحابنا، في رجلين كان معهما درهمان فقال: أحدُهما الدّرهمان لي. یکی از آن دو نفر گفت که این دو درهم که با هم دست داشتند، از من است. و قال الآخر: هما بيني و بينك نه گفت بین من و تو است، یکی اش مال من و یکی اش مال تو است. فقال (علیه السلام)؛ یعنی فقال امام صادق (علیه السّلام) «أمّا الّذي قال: هما بيني و بينك فقد أقرّ بأنَّ أحد الدّرهمين ليس له [گفت این دو درهم بین ما دو نفر تقسیم می‌شود؛ یکی مال تو و یکی مال من است. پس این اقرار کرده که یکی مال اوست، چون دعوایشان آن بود که مال کیست؟] و أنّه لصاحبه و يقَسّم الآخر بينهما».[2] آن یک درهم دیگر بین این دو نفر تقسیم می شود.

یک روایت دیگری هم که مرحوم آشتیانی نقل کرده، که می شود به آن هم استدلال کرد، موثقّه اسحاق بن عمار است: محمّد بن علي بن الحسين بإسناده عن الحسين بن أبي العلاء عن إسحاق بن عمار قال: قال أبو عبد الله (علیه السّلام): في الرجل يبضعه الرجل ثلاثين درهماً في ثوبٍ، سی درهم می دهد یک جامه از او می خرد. و آخرُ عشرين درهماً في ثوبٍ، یکی دیگر بیست درهم می دهد و یک جامه می خرد. فبعثَ الثّوبين، فروشنده، این دو جامه را فرستاد. و لم يعرف هذا ثوبُه و لا هذا ثوبه، این آدمی که برایش آورد و فرستاده که یکی مال خودش است و یکی مال رفیقش، این نمی داند کدامش است، قال: «يباع الثّوبان فيُعطَى صاحب الثّلاثين ثلاثة أخماسُ الثَّمن [سه پنجمش را به صاحب ثلاثن می دهد] و الآخرُ خُمسيِ الثّمن [دوپنجمش را به بیست تایی می دهد. دو تا پیراهن است که نمی داند کدامش مال خودش است، یا صاحب سی درهم نمی داند یا صاحب بیست درهم. اینجا می فروشند، سه پنجم به کسی می دهند که سی درهم داده و دوپنجم می دهند به کسی که بیست درهم داده است. قلت: فإنّ صاحب العشرين قال لصاحب الثّلاثين: اختَر أيّهما شئت، هر کدام را می خواهی، اختیار کن. قال:] قد أنصفه».[3] حضرت فرمود این به انصاف عمل کرده و دیگر احتیاجی به این فروش و قیمت گذاری بعدی ندارد.

«کلام و دیدگاه مرحوم آشتیانی (قدس سره) در ترافع بین دو نفر در عین واحد»

مرحوم آشتیانی این سه روایت را در کتاب القضاء خودش نقل کرده لکن فرموده است بعض مشایخ اجلّه «ثمّ إنّهم ذکروا فی باب الصلح فروعاً»، بعض از افاضل متأخرین، بین این سه روایت و بین قواعدی که هست، تدافع دیده‌اند، لکن مرحوم آشتیانی می‌فرماید:] قد أورد بعض الاجلّة من أفاضل المتأخّرين تدافعاً بين بعض ما ذكروه هناك و ما ذكروه في المقام لا بأس بالاشارة إلى جملةٍ منها حتى يتبيّن موردُ التّدافع. أحدها: انه لو كان لأحدٍ ثوبٌ بعشرين درهماً و للآخر ثوبٌ بثلاثين ثمّ اشتبها فإن خيّر أحدهما صاحبه فقد انصفه [همان چیزی که در ذیل روایت گفت هر کدامش را تو می خواهی بردار] و ان تعاسرا بِيعا و قُسِّما بينهما [دو تا جامه را می‌فروشند و بعد پولش را تقسیم می کنند. این همان موثقّه اسحاق بن عمار است] و اُعطِى صاحب العشرين سهمين من خمسة و للآخر ثلاثة، و به روايةٌ عن اسحق بن عمّار عن مولانا الصادق (عليه السلام). و هذا و إن كان الحكم فيه على خلاف القاعدة [این که می گوید یکی، چون روی یکی دعوا دارند و این می گوید مال من است و او هم می گوید مال من است، قاعده در اینجا این است که یا باید قرعه بزنند؛ چون نمی دانند کدام از کدام است، نه این که بفروشند و پولش را تقسیم کنند. یا آن که مدّعی بینه بیاورد و منکر قسم بخورد.]

و هذا و إن کان الحکم علی خلاف القاعدة [یعنی قاعده قرعه یا قاعده مدّعی و منکر] إلا أنّه [اشکالی که به صاحب مستند وارد است، این است] لا دَخل له بما نحن فيه من وجهين [ارتباطی به محلّ بحث ما ندارد. البته این را صاحب مستند نفرموده بود] احدُهما عدمُ فرض الترافع فيها [اصلاً بحث دعوا که این مال من است و آن مال تو است، اصلاً ترافعی نیست، بلکه بیان یک حکم کلی با رعایت همه جهات است.] ثانيهما: عدم فرض الاشتراك و اليد فيها [در این دو ثوب، شرکت که به وجود نیامده، یدی هم که اینها بر دو ثوب ندارند، پس این ارتباطی به محلّ بحث ندارد و اگر کسی به این روایت هم استدلال بکند، جوابش این است که عدم الاشتراک و الید فیهما] فلا ربط لها بالمقام أصلاً. ثانیها أنّه لو أودعه انسانٌ درهمين و اخرُ درهماً و امتزجت ثمّ تلف أحدُ الدّراهم بدون تعدّ و تفريطٍ من الودعيّ فيعطى صاحب الدّرهمين درهماً فيُقَسَّم الآخرُ بينهما نصفين [آن یک درهم را به او می دهند و یک درهم دیگر را تنصیف می کنند. یکی از آن دو یک دو درهم گذاشته بود و یکی هم یک درهم.] و به أيضاً روايةٌ عن السّكوني [این روایتی بود که صاحب مستند هم به آن استدلال کرده بود] عن مولانا الصّادق (عليه السلام) و هذا و إن كان الحكم فيه على خلاف القاعدة كما لا يخفى على المتأمّل [یکی، دو درهم گذاشته و یکی یک درهم گذاشته، این دو تایی که باقی مانده است، ما نمی دانیم این یکی از او باقی مانده یا از دیگری؟ قاعده این است که قرعه بزنند. اینجا ولو بر خلاف قاعده است] إلا انه لا دخل له بالمقام أيضاً [به محلّ بحث ارتباطی ندارد. اشکال می شود به صاحب مستند که این روایت ارتباطی به محلّ بحث ندارد] لما قد عرفتَ من عدم اليد و الشّركة و عدم فرض الخصومة فيه [نه یدی هست، نه شرکتی هست. شریک که نشده اند، اینها مخلوط شده اند، ولی شرکت حاصل نشده؛ دو تا مال یکی بود و یکی مال دیگری. یکی را برده اند، آن یکی که از بین رفته یا مال صاحب واحد بوده یا مال صاحب اثنین، این طور نیست که اینجا شرکت علی نحو اشاعه یا غیر اشاعه باشد.

این یک جهت که در کتاب صلح هم گفته اند و فتوای اصحاب هم بر همین است.]

امّا الثّاني [که فرض عدم خصومت باشد] فظاهرٌ ذكرَه الاستاد العلامة دام ظلّه [که شیخ انصاری باشد] لكن لا يخفى عليك أنّ الحكم في مورد التّرافع يكون كذلك أيضاً [اگر مرافعه هم بود، باز حکم همین بود که اینها دعوا داشتند. این دو درهمی که باقی مانده، صاحب سه درهم می گفت مال من است و صاحب یک درهم می گفت یکی مال من است. اینجا حکم در مورد ترافع هم همین بود که یک درهم به او بدهیم؛ چون مسلّم است او دو درهمش را دارد؛ زیرا دو درهم داشته و یک درهم دیگر را بین اینها تنصیف کنیم.]

أمّا الاوّل [فرض اوّل که ید و شرکت نیست] فلانّك قد عرفتَ في طيّ كلماتِنا السّابقة أنّ اختلاط الدّرهمين و الثلاثة لا يوجب الاشتراك [اشتراک نمی آورد. می گویند ممزوج شده اند، اما واقعاً ممزوج نشده اند. اگر هم مَزج، اطلاق بشود، مسامحه است] و المَزج العرفي و إنّما هو من باب الاشتباه فلا دَخلَ له بصورة حصول الاشتراك و إن تُوُهِّم فيه أيضاً حصولُ الاشتراك لكنّه بمعزلٍ من التّحقيق».[4] اینجا با محلّ بحث ما فرق دارد؛ محلّ بحث ما محلّ اشتراک است، نصف مشاع مال این است و نصف مشاع مال آن دیگری است، ولی در اینجا اصلاً شرکتی وجود ندارد. پس این اشکال به استدلال صاحب مستند هست که اینجا اشتراکی وجود ندارد.

روایت سوم: «ثالثها أنّه لو كان مع الرّجلين درهمان [دو تایی دو درهم دارند] و ادّعاهما أحدَهما [یکی ادّعا دارد که هر دو مال من است] و ادّعى الآخرُ أحدَهما [دو درهم دست هر دو هست، یکی می گوید هر دو مال من است و یکی می گوید یکی مال تو است] كان لمدّعيهما درهمٌ و نصفٌ و للآخر الباقي [یکی و نصف را به دودرهمی می دهیم و نصف را به یک درهمی می دهیم] و به روايتان احديهما عن عبدالله بن المغيرة عن غير و احدٍ من أصحابنا عن أبي عبدالله (عليه السلام) في رجلين كان معهما درهمان فقال أحدُهما الدّرهمان لي و قال الآخر هما بيني و بينك. فقال أما الذي قال هما بيني و بينك فقد أقرّ بأنّ أحدَ الدّرهمين ليس له [می گوید این دو درهم مال هر دوی ماست؛ یعنی یکی مال من نیست] و أنّه لصاحبه و يُقَسّم الآخر بینهما.[5]

[لکن ایشان می فرماید] و هذا كما ترى لو حُمِل على الاشتراك و الاشاعة كما هو ظاهرُ صدر الحديث [چون ظاهر صدر حدیث این است «فی رجلین کان معهما درهمان، فقال: أحدُهما الدرهمان لی و قال الآخر هما بینی و بینک» که ایشان می گوید ممکن است از این، استفاده اشاعه بشود.] مِن حيث ظهورِ لفظ البين في الاشتراك [اگر بگویی شرکت است] فيكون منافياً للقاعدة من وجهين [از دو جهت، با قاعده منافات دارد که من جهت دوّمش را می خوانم] ثانيهما أنّ مقتضى القاعدة هو الحكم بعد الحلف لكون كلٍّ منهما منكراً بالنّسبة إلى أحد الدّرهمين بحسب ما في يده مع انه لم يُذكَر الحلف اصلاً».[6] حلف در این روایت ذکر نشده است و اگر بگویید نه، اینجا اشتراک نیست، بلکه معیّن است، آن به طور کلی دیگر ارتباطی به بحث ما ندارد.