روایت ابی بصیر دلالت بر ترجیح اکثر در تعارض بیّنتین می کند: عن أبی بصیر قال: سألت أبا عبد الله (علیه السلام) عن الرجل یأتی القوم فیدعی داراً فی أیدیهم و یقیم البینة و یقیم الذی فی یده الدار البینة أنه ورثها عن أبیه و لا یدری کیف کان أمرها؟ بینه می گوید این از پدرش ارث برده، ولی این که پدرش راجع به این خانه چکار کرده، آیا غصب بوده، صلح بوده، بیع بوده، نمی داند. فقال: «أکثرهم بینةً یستحلف و تدفع إلیه [آن که بینة بیشتری دارد، قسم می خورد و خانه را به او می دهند] و ذکر أن علیاً (علیه السلام) أتاه قوم یختصمون فی بغلةٍ فقامت البینة لهؤلاء أنهم أنتجوها على مِذوَدهم و لم یبیعوا و لم یهبوا و قامت البینة لهؤلاء بمثل ذلک فقضى (علیه السلام) بها لأکثرهم بینةً و استحلفهم».[1] محل بحث، صدر روایت است که می گوید یک کسی داری را دارد و دیگری که خارج ید است آمده ادعا کرده و بینه دارد که این خانه مال من است. آن آقا که داخل الید است، بینه دارد که این به ارث به او رسیده است. حضرت فرمودند اکثرهم بینۀً یُستحلف. به ذهن می آید که می شود به این برای ترجیح به اکثریت، استدلال کرد و حلف هم منافات دارد، ترجیح با آن اکثر است، منتها یک قسمی هم می خورد.

«عدم دلالت روایت ابی بصیر بر ترجیح اکثریت در تعارض بینتین از نظر استاد»

شبیه حلف در ادعای علیه میت و ما قبلاً در حاشیه مان نوشته ایم که مقتضای این روایت، ترجیح به اکثریت است، لکن این روایت یک اشکالی دارد که مانع از استدلال است؛ برای این که در این دو بینه و دو ادعا جمع وجود دارد، اصلاً تعارضی نیست. احد المدعی می گوید از پدرم ارث رسیده؛ این که ملک بوده، غصب بوده، اجاره بوده اینها را نمی داند، ولی می داند این خانه از پدرشان به ارث رسیده است. دیگری می گوید ملک من است، بین اینها که تعارض نیست. این ورثة ساکن دار که نمی گویند ملک ماست یا نمی گویند ملک پدرم بوده و به ارث به ما منتقل شده، بلکه می گویند نمی دانیم پدرمان چه کرده است. وقتی احد البیّنتین و المدّعیین وضعیت دار را نمی دانند که آیا ملک العین برای پدر بوده یا ملک المنفعة یا غصب یا عاریه و ودیعه بوده، جمع بین این دو بینه وجود دارد و تعارضی با هم ندارند. اینها که نمی گویند ملکش نیست تا با بینه ای که می گوید ملکش است، با هم تعارض داشته باشند. بنابر این، این روایت نمی تواند دلیل بر ترجیح اکثریت باشد.

البته روایات زیادی در باب ترجیح به اکثریت داریم که آنها مربوط به جایی هستند که هر دو نفر ید دارند یا یکی ید دارد و یکی ندارد و ربطی به محل بحث ما ندارد که هر دوی اینها بدون یدند و خارج از مسأله هستند.

ما روایات زیادی داریم در ترجیح اکثریت داریم و انشاءالله در تعارض ید داخل و ید خارج به آنها خواهیم پرداخت و آنجا اقوال هم مختلف هستند، شاید پنج - شش قول در آن مسأله وجود داشته باشد.

«عدم جواز قضاوت حاکم در صورت عدم احراز عدالت شاهدین برای خودش با وجود اعتراف مدعی علیه به عدالت شاهدین»

«لا یجوز للحاکم أن یحکم بشهادة شاهدین لم یحرز عدالتهما عنده ولو اعترف المدعی علیه بعدالتهما لکن أخطأهما فی الشهادة [گفت اینها آدم های خوبی هستند، اما اینجا اشتباه کرده اند، این فایده ای ندارد. عرض کردم کلمه «خطا» را آورده تا اگر اقرار کرد شهادت اینها ولو به ضرر من هم باشد، باز اشتباه نکرده اند. این می شود اقرار، نه عمل به بینه.]

«تساقط جارح و معدل در صورت تعارض»

مسألة 26 - لو تعارض الجارح و المعدل سقطا و إن کان شهود أحدهما اثنین و الآخر أربعة [کلمه اربعه را رداً برای آن حرف آورد که دو تا با دو تا تساقط می کنند و دو تای اضافه می شود حجت] من غیر فرقٍ بین أن یشهد اثنان بالجرح و أربعة بالتعدیل معاً أو اثنان بالتعدیل ثم بعد ذلک شهد اثنان آخران به [فرقی در این جهت ندارد که تعارض دارند و تساقط می کنند] و من غیر فرقٍ بین زیادة شهود الجرح أو التعدیل [یکی سه تا شاهد دارد و یکی دو تا شاهد، فرقی نمی کند؛ چه چهار تا باشد، چه کمتر و چه زیادتر، تعارض و تساقط می کنند و دلیلی بر این ارجحیت نداریم.]

«عدم شرطیت علم حاکم بر علم به هویت شاهدین در صورت احراز مقبولیت شهادت آنها»

مسألة 27 - لا یشترط فی قبول شهادة الشاهدین علم الحاکم باسمهما و نسبهما بعد إحراز مقبولیة شهادتهما [وقتی می داند این دو نفر عادلند، دیگر لازم نیست شناسنامه و برگ هویت بیاورند، دلیلی و وجهی بر آن ندارد. یُقبل شهادتشان، ولو نسب و خصوصیاتشان احراز نشود] کما أنّه لم شهد جماعةٌ یعلم الحاکم أن فیهم عدلین کفى فی الحکم، و لا یعتبر تشخیصهما بعینهما [هفت - هشت نفر گواهی می دهند و حاکم می داند دو نفر از اینها عادلند، این کفایت می کند. شبیه این در طلاق است که منصوص هم هست، البته آنجا شرط صحت است، ولی اینجا شرط اثبات است. این فرق را دارد، ولی آنجا هم این طور است که اگر بین یک عده طلاق داد که آنان را نمی شناسد، ولی می داند که دو نفرشان عادلند، دلیلی بر شرطیت نداریم، لعدم الدلیل علی شرطیۀ علم حاکم.]

«عدم شرطیت ضّم یمین به بینه در حکم»

مسألة 28 - لا یشترَط فی الحکم بالبینة ضمّ یمین المدعی [بلا خلاف، بلکه ادعای اجماع هم بر آن شده، و ظاهر «البینة علی من ادعی و الیمین علی من أنکر»[2] هم بنابر افاده حصر، همین است و لازم نیست بعلاوه از بینه، قسم هم داشته باشد.] نعم یستثنى منه الدعوى على المیت، فیعتبر قیام البینة الشرعیة مع الیمین الاستظهاری [با یمین استظهاری؛ برای این که نمی دانیم شاید این میت بدهی را ادا کرده و ما نمی دانیم و الآن هم خودش نیست تا بگوید من ادا کرده ام، فلذا این یمین، یمین استظهاری است] فإن أقام البینة و لم یحلف سقط حقُّه»،[3] اگر بینه علیه میت اقامه کرد، اما حاضر به قسم نشد، حقش ساقط می شود.

این بحث را قبلاً داشته ایم، منتها چون تکرار، خالی از فایده نیست، لذا یک مقدار در فروع این مسأله بحث می کنیم. در اینجا ادعای اجماع شده بود بر این که بینه یمین می خواهد، لکن صاحب جواهر می فرماید غیر واحدی از قدما وارد این بحث نشده اند، می گوید شیخ مفید در مقنعه، شیخ طوسی در نهایه، ابن ادریس در سرائر وارد این بحث نشده اند. بعد می گوید این ضرری به اجماع نمی زند، علی بعض مبانی اجماع.

اگر گفتید اجماع از باب دخول معصوم است؛ یعنی مدعی اجماع دیده که معصوم در بین اینها وجود دارد و لذا ادعای اجماع کرده. عدم ذکر یک عده و عدم فتوای یک عده، به آن ضرر نمی زند. البته اجماع به معنای اتفاق، حجت است، «فیما لیس للعقل الیه سبیل و لا للنقل فیه دلیل»، اجماع از باب کشف رأی معصوم یا از باب کشف رأی، عدم ذکر عده ای از قدما مضر به حجیتش است. کما این که اگر آن را از باب لطف هم بگیرید، مضر است، چون شما می گویید اجماع از باب لطف حجت است؛ یعنی امام معصوم، وقتی دید علما دارند اشتباه می روند، باید آنها را از باب لطف، راهنمایی کند. این هم باز با عدم ذکر عده زیادی، مضر به اجماع لطفی است.

البته اگر شما اجماع را از باب دخول، حجت دانستید و مدعی اجماع هم کسی است که احتمال دارد رأی معصوم را پیدا کرده و داخل رأی معصوم است، عدم ذکر دیگران برای او ضرری ندارد.

در یک جای دیگر هم ادعای اجماع شده، ولی خیلی از فقها از آن بحث نکرده اند و مثل همین جاست؛ البته آنجا بیشتر هم هست. آنجا باب دیه است. در باب دیه زن که گفته می شود نصف دیه مرد است، غیر واحدی از قدمای اصحاب اصلاً متعرض مسأله نشده اند و لذا علی المبنای معروف، به اجماع ضرر می زند، علی اللطف هم ضرر می زند. آنجا حجت نیست، نه حسب قاعده لطف و نه حسب قاعده ای که محققین از متأخرین گفته اند. به هر حال، در مسأله، ادعای اجماع شده است.

«دلالت روایت عبد الرحمن بصری بر ضّم یمین بر بینه»