اعوذ بالله من الشیطان الرجیم

بسم اللّه الرحمن الرحيم

«استدلال فقهاء به اجماع و روایات در جواز قضای بر غایب»

القول فی مسائل القضاء علی الغائب: در جواز و صحت قضاء بر غایب فی الجملة اشکال و خلافی نیست و بلکه برخی ها هم ادعای اجماع نموده اند و صاحب جواهر (قدس سره الشریف) و دیگران برای جواز، به وجوهی استدلال کرده اند و این وجوه فی الجملة است و خصوصیات بعد می آید. پس و استدُلّ علی جواز القضاء علی الغائب بوجوهٍ که یکی از آنها اجماعی است که در مسأله ادعا شده و دوم، خبر جمیل و محمد بن مسلم که هر دو در مورد قضاء بر غایب بوده اند و می گفت می شود بر غایب، قضاوت کرد.

سوم هم نبوی مستفیض علی ما فی الجواهر است، از این که زن ابی سفیان آمد و به پیغمبر شکایت کرد که ابی سفیان شخص خسیسی است و نفقة زن و بچه اش را نمی دهد. پیغمبر فرمود از اموال او بردار و مصرف کن. «قال لهند زوجة أبی سفیان بعد أن ادعت أنه رجلٌ شحيح لا يعطیني ما يكفيني و ولدي: [حضرت فرمود:] خذي ما يكفيك و ولدك بالمعروف ... [به قدر معروف و درست بردار، نه این که زیاده روی کنی و بخواهی زیاده برداری و ابوسفیان غایب بود.

وجه چهارم، مروی از ابی موسی اشعری است:] النبی (صلی الله علیه و آله) اذا حضر عنده خصمان فتواعد الموعد [می گفت فلان وقت بیایید] فوافی أحدهما و لم یف الأخر قضی للذی وفی علی الذی لم یفِ أی مع البینة ... [وجه دیگر، صحیحه زراره است. در آنجا از امیرالمؤمنین (سلام الله علیه) دارد که حبس نمی شود، مگر سه طایفه: یکی] آکل مال الیتیم ... [یکی غاصب و یکی امینی که خیانت کرده است. این حبس نشدن را توجیه کرده و گفته اند؛ یعنی حبس طولانی نمی شود و الا حبس های دیگر وجود دارد، اما حبس طولانی نمی شود الا یکی از این سه طایفه. در ذیل آن دارد] و ان وُجد له شیئاً باعه غائباً کان أو شاهداً ... [این امین یا غاصب که خیانت کرده، اگر چیزی داشتند، حاکم برمی دارد؛ چه او حاضر باشد، چه غایب. اینها اموری هستند که برای جواز قضاء علی الغائب، به آنها استدلال شده است.

«معارضه روایت بختری به وجوه استدلالی فقهاء»

یُعارض این وجوه را روایت بَختری که در قرب الاسناد آمده که از امیرالمؤمنین (سلام الله علیه) نقل شده فرمود:] لا یُقضَی علی غائبٍ».[1] بر غایب، قضاوت نمی شود و این با آنها مباین است. یک وقت شما عمل معارضه انجام می دهید، کما این که برخی این کار را کرده اند، گفته اند آنها می گویند یُقضَی علی غایب و این می گوید لا یُقضَی علی غایب، پس با هم تعارض دارند و این روایت حمل بر تقیه می شود. این یک راه جمع است.

وجوه دیگری گفته شده، که لا یُقضَی علی غایب؛ یعنی لا یُقضَی علی نحو الجزم که برگشت نداشته باشد؛ چون در باب قضاء علی الغائب، الغائب علی حجته. اگر آمد و دلیل آورد، حکم از بین می رود و آنجا قضاء قضای جزمی نیست. این دارد می گوید لا یُقضَی علی غائب؛ یعنی لا یُقضَی علی نحو جزم یا وجوه دیگری که در حملش گفته شده است. به هر حال، این قابل معارضه با آن روایات نیست و قطع نظر از حمل بر تقیه، در آنجا دو روایت وجود دارد و این یک روایت است. اگر شما اکثریت را وجه برای ترجیح بدانید، آن دو روایت بر این ترجیح دارند. مگر این که بگویید آنها از یک نفر است و ضعف دارد، نمی تواند ترجیح برای این باشد.

«ردّ وجوه استدلال شدۀ فقهاء از طرف استاد»

ولی ظاهراً هیچ یک از این وجوه تمام نیست و نمی شود با اعتماد به این وجوه، قضاء علی غایب را، ولو فی الجملة تجویز کرد.

اما وجه اول که اجماع باشد، اجماع در مسأله اجتهادی و مسأله ای است که مصبّ روایت است از طرفین؛ هم روایت قرب الاسناد با آن مخالف است و هم آن دو روایت موافق است. بنابر این، نمی شود به اجماع، تمسک کرد.

به این دو روایت مرسله جمیل و ابن مسلم نمی شود تمسک کرد؛ چون مرسله جمیل ارسال دارد و در روایت ابن مسلم هم دو نفر وجود دارند که ضعف دارند و مجهولند، بنابر این، نمی شود به آن هم استناد کرد. لکن لا یخفی علیکم که گذشتیم که این دو روایت حجت هستند و در اینجا به آن اضافه می شود که وقتی اصحاب طُرّاً به آن فتوا داده اند، مشهور یا اجماع است، نمی شود، مگر این که مستند به روایت باشد و آنها عن قیاسٍ و استحسانٍ فتوا نمی دهند و این که همه یک نحو فتوا داده اند، معلوم می شود مستندشان همین دو روایت بوده و ضعف سند این دو روایت با عمل آنها جبران می شود. اگر این را هم نگفتید، می گوییم فتوای این اصحاب، وقتی که قیاس و استحسان در کار نیست، مستند به روایتی بوده که سنداً و دلالۀً تمام بوده که اگر به دست ما هم می رسید، فتوا می دادیم و نمی شود همه اینها یکجا این حکم را بکنند، ولی در آنجا روایات مختلف باشند یا دلالت و یا سندشان تمام نباشد.

یکی هم روایت زوجه ابی سفیان است که قطع نظر از سندش، اصلاً مربوط به قضاء نیست؛ چون استفتاء بوده و آمده مسأله پرسیده، می گوید شوهرم نفقة مرا نمی پردازد، آیا برای ما جایز است از مالش برداریم؟ مثل این که مسأله می پرسم، وقتی انگور را مربا کنیم، خوردنش جایز است یا نه؟ یک مسأله شرعی پرسیده و پیغمبر هم فرموده مانعی ندارد و این که در ذیل دارد: «خذی ما یکفیک و وُلدک بالمعروف»، نه این که از باب حکم باشد، بلکه از باب جواز بوده و می گوید از باب این که شرعاً جایز است، بردار

و شاهد این که باب استفتاء و فتواست، این که نه بینه ای در اینجا مطرح است، نه یمینی مطرح است و نه احضار طرف مطرح است، بلکه آمد شکایت کرد و به صرف گفته زن، پیغمبر فرمود مانعی ندارد بردار، پس این یک استفتاء بوده که انجام داده و فیما بین خود و خدا می دانسته این نفقه نمی پردازد.

اما آن که از ابوموسی نقل شده و می گوید قضاوت را وعده کرده: «فوافی احدهما و لم یف الأخر»؛ گفت فلان وقت بیایید تا من بین شما قضاوت کنم. یکی از آنها آمد و یکی نیامد؛ قضی للذی وفی علی الذی لم یف، قال النبی (صلی الله علیه و آله): «اذا حضر عنده خصمان فتواعد الموعد». می گفت فلان روز بیایید، ولی یکی از آن دو نفر آمد و دیگری نیامد. این روایت فقط اینجا را می گوید قضاء جایز است، قطع نظر از سندش. وعده کرده که بیا، ولی او نیامد، اما قبل از آن که او را ببیند و آن طرف در محضر قاضی حضور ندارد را شامل نمی شود، بلکه جایی را می گوید که به محضر قاضی آمده و قاضی برایشان وعده کرده؛ یعنی هم طرف مطلع بوده بر این که قضاوت می شود و هم به او اطلاع داده شده، پس نمی توانیم از اینجا به جایی تعدی کنیم که هنوز آن شخص غایب به محضر قضاء نیامده. این هم کلیت ندارد و فقط جای خاص را می گوید و دلیل، اخص از مدعاست.

اما صحیحه زراره که دارد: «كان علي (علیه السلام) یقول: لا يحبس في السجن إلا ثلاثة: الغاصب و من أكل مال اليتيم ظلما و من ائتمن على أمانة فذهب بها و إن وجد له شيئاً باعه غائباً كان أو شاهداً».[2] این اصلاً باب قضاء نیست. غصبش مسلّم شده، خیانت در امانتش مسلّم است. این از باب حفظ اموال دیگران و احتیاط در اموال دیگران است و بر حکومت است، کما این که بر همه مردم است که اموال دیگران را با همه قدرت حفظ کنند و این حکم کلی شرعی است. این از این باب است که گفته شده از مالشان بردار و باب قضاوت نبوده، بلکه غاصب شدنش معلوم بوده، خیانت در امانتش معلوم بوده الآن مال نزد اوست، می گوید بردار.

بنابر این، هیچ یک از این روایات دلالت ندارند الا مرسله جمیل و روایت محمد بن مسلم که البته می شود به آنها اعتماد کرد و گفت قضای بر غایب، معتبر است.

به نظر می رسد که این روایت جمیل و روایت ابن مسلم منصرف به جایی است که طرف می داند بناست برای او محکمه تشکیل بدهد. خصم، عالم است به این که می خواهد برای او محکمه تشکیل بشود، ولی در عین حال، حضور نمی یابد؛ عدم حضورش از این باب است که نمی تواند بیاید یا نمی تواند وکیل بگیرد یا به این است که نمی خواهد بیاید و می خواهد سر دعوا بهانه بیاورد و امروز و فردا می کند تا حکم به تأخیر بیفتد. هر دو صورت را مرسله جمیل و روایت ابن مسلم، ولو به اطلاق، شامل می شود، اما انصراف عقلایی آن مربوط به جایی است که بلا عذرٍ امتناع می کند؛ یعنی می داند و امتناع می کند، اینجا قاضی علیه او حکم می کند.

و این اشکالی که اینجا گفته بشود آن شخص غایب وقتی حکم می شود و به ضررش تمام می شود؛ چون در این دو روایت دارد که قاضی اموال را طبق بینه برمی دارد و حق مدعی را به او می دهند، منتها با ضمانت، یا یکی از آنها دارد، اگر وضع مالی مدعی خوب باشد. اشکال به این که این ضرر دارد، از قضا این تا وقتی که خواست بیاید، آن ضامن مُرد یا ضامن، کسی است که نمی تواند از او پول بگیرد یا خود آن مدعی مبیع، از دنیا رفت یا فقیر شد، یک دفعه بازار پایین و بالا شد و فقیر شد، این مستلزم ضرر بر غایب است.

این حرف آن طور که ما عرض کردیم، تمام نیست. ما گفتیم صورت مسأله مربوط به جایی است که او می داند و امتناع می کند؛ زیرا ضرر از ناحیه خودش است. می دانسته که پرونده تشکیل شده و می خواهند قضاوت کنند، اما عمداً نیامده و امتناع کرده، در اینجا ضرر از ناحیه خودش است و دیگر لاضرر راه ندارد.

اما اگر نیامدنش عن عذر است؛ مثلاً بیمار شده و افتاده و نمی تواند بیاید، وکیل هم نمی تواند بگیرد؛ در اینجا اگر بگوییم حکم به ضرر او تمام می شود، جوابش این است که حکم نکردن هم به ضرر مدعی تمام می شود. مدعی طلب دارد و وقت طلبش رسیده؛ چک دارد، سفته دارد، پول به او داده است، ولی الآن او مریض است و نمی آید. اگر قاضی حکم نکند، به ضرر مدعی تمام می شود و این دو لاضرر با هم تعارض می کنند و وقتی تعارض کردند و هیچ کدام بر دیگری ترجیح نداشته باشد، تساقط می کنند و قاعده اولیه این است که می تواند حکم کند. پس این روایاتی که در باب قضاء داریم، به نظر بنده منصرف به جایی است که آن آقا بلا عذرٍ حضور پیدا نمی کند، نه مع عذرٍ؛ برای این که اگر بلا عذرٍ باشد، عقلاء هم همین را می گویند و بنای عقلاء هم بر همین است که قاضی حکم می کند و حق مدعی را از اموال ممتنع می پردازد.

«وَ صَلَّی اللهُ عَلَی سَیِّدِنَا مُحَمِّدٍ وَ آلِهِ الطاهِرین»

1. جواهر الکلام 40: 220.

1. وسائل الشیعة 27: 295، کتاب القضاء، ابواب کیفیة الحکم، باب 26، حدیث 2.