«اقوال فقهاء در حکم نکول منکر، در صورت عدم ردّ یمین و عدم قسم»

بحث درباره نکول است که اگر منکر نکول کرد؛ یعنی نه رد یمین کرد و نه خودش قسم خورد، در اینجا سه قول در مسأله وجود دارد: یک قول که می شود گفت معروف بین قدمای اصحاب است، این است که به محض نکول، حق را به مدعی می دهند و یُحکَمُ علی المنکر. قول دومی که ظاهراً معروف بین المتأخرین است الا محقق در شرایع، این است که وقتی نکول کرد، حاکم، یردّ الیمین الی المدعی، اگر حلفَ، یُحکَمُ له و اگر لم یحلف، یسقط، به محض نکول نیست، بلکه باید به سوی مدعی رد بشود و برای قول اول به وجوهی استدلال شده بود که صاحب جواهر آنها را نقل فرموده اند و در همه آنها مناقشه کرده اند؛ از صحیحة محمد بن مسلم و روایت مربوط به اخرس، عبد الرحمن بصری، «البینۀ علی المدعی» و این که حلف در اختیار منکر است و کما این که نکول مدعی، کفایت می کند، پس نکول منکر هم کفایت می کند و ظاهراً صحیحة محمد بن مسلم با روایت اخرس یکی است.

«کلام و دیدگاه جواهر (قدس سره) در بارۀ حکم نکول منکر»

صاحب جواهر می‌فرماید: «و كيف كان فوجوبُ تعرّف [ولی ظاهراً تعرّض است.] الحاكم المسقط مع الاحتياط [احتیاط این است که رد کنند] و أصالة عدم ثبوت الحق إلا به [به همین رد. مسلم است که وقتی رد کنند، حق ثابت می شود، اما اگر بدون رد بخواهیم حق را به مدعی بدهیم، خلاف اصل است.] و الاجماع المحكيّ [شیخ در خلاف و در غنیه، ادعای اجماع کرده بود بر این که باید ردّ بشود]

این وجوه ثمانیه را می گوید] دليل الخصم [اینها دلیل خصم است؛ یعنی دلیل کسانی است که می گویند باید به سوی مدعی رد یمین بشود.

«اشکال و شبهه مرحوم صاحب جواهر (قدس سره) به استدلال فقهاء»

ایشان در تک تک اینها اشکال می کند، اما این که گفته بشود حاکم این کار را می کند، حاکم در جایی می آید که به ضرر محکوم باشد، نه در جایی که به نفعش است. حاکم است و حق ندارد در آنچه که به نفع اوست و در اینجا اگر بخواهد رد کند، به ضرر مدعی علیه است؛ چون مدعی علیه تا ساکت است، این حق در آنجا ثابت است یا واقعاً و یا ظاهراً، اما تا بخواهد رد کند، او قسم می خورد و حق را به نفع خودش قرار می دهد و دلیلی بر ولایت حاکم در جایی که به ضرر مولّی علیه باشد، نداریم، بلکه باید به نفعش باشد.

شبهه دیگر این که اصلاً دلیل نداریم بر این که حاکم در چنین فرض هایی هم بتواند کاری بکند و حکومت کند،] و لكن في الجميع أيضاً نظر، إذ لا دليل على قيام الحاكم مقام الممتنع فيما امتنع عنه ممّا هو عليه فیما هو له [به ضرر تمام بشود، اینجا را ندارد و اینجا به ضررش است] ضرورة أنّ الرّد هنا حقٌ له لا عليه [وقتی رد بکنیم، حق منکر است، نه حقٌ له؛ یعنی برای مدعی، نه به ضرر مدعی. می گوید:] و قد امتنع منه كي يقوم الحاكم مقامَه، على أنّه لا دليل على عموم ولايته بحيث يشمل الفرض، و لا يجب عليه تعرّض المسقط [این که حاکم یا قاضی تا اینجا را حق داشته باشد که قسم را رد کند و به جای او قسم بخورد، دلیلی بر این گونه فرض ها نیست.]

و الاحتياط [احتیاطی که گفته شد،] معارَضٌ بمثله [اگر شما بگویید به محض نکول، حکم می شود، این خلاف احتیاط است؛ چون ممکن است این آقا بدهکار نباشد، اما اگر رد کنیم، مطلب با قسم درست می شود و آن خلاف احتیاط نیست. می فرماید:] فيما لو فُرض امتناع المدعي عن الحلف بعد الرد من الحاكم [مدعی هم قسم نخورد. وقتی مدعی هم قسم نخورد، چه احتیاجی در کار است که ما از منکر گرفته باشیم و به مدعی بدهیم؟ او هم قسم نخورده] خصوصاً إذا كان تعظيما لله تعالی [و اما این که گفته شد اصل، عدم ثبوت احق است الا باذنه، ایشان ظاهراً به این اشاره دارد:] على أنّ الأصل براءة ذمة الحاكم من التكليف بالرّد [شک می کنیم که بر او واجب است رد کند یا نه؟ اصل برائت است] و المدعي من التكليف باليمين [آیا مدعی بعد از رد باید قسم بخورد یا نه؟ اصل، برائت از آن است.] و أصالة عدم توجه اليمين على غير المنكر [این هم باز اقتضای عدم رد را می کند] و عدم كونها حجةً للمدعي [و این که اصل این است که این قسم، حجت برای مدعی نیست] و عدم كون النكول عنها حجةً عليه، و عدم صحة تعرف الحاكم الردّ، و عدم جوازه من حيث إنه حقٌّ للمنكر [قسم حق منکر بوده الآن این حاکم می خواهد حق منکر را به مدعی بدهد.]

و الاجماع المحكي [در خلاف و در غنیه.] مع أنّه مرهونٌ بمصير من عرفتَ إلى خلافه [صدوقین و شیخ مفید و شیخ طوسی قائل به عدم رد شده بودند.] خصوصاً من تقدّم على حاكية [شیخ مفید قبل از سید بن زهره و شیخ طوسی بوده، صدوقین قبل از اینها بوده اند. کسانی که قبل از مدعین اجماع بوده اند، مخالفت کرده اند، باز هم شما می گویید این اجماع از متأخرین است؟ قبل از اجماع خلاف و غنیه، فقهای قبل؛ مثل صدوقین و مثل شیخ مفید مخالفت کرده اند؛ خصوصاً با من تقدّم علی حاکیة. شما یک اضافه هم بفرمایید؛ خصوصاً کسی که خودش ادعای اجماع کرده. ولو شیخ در خلاف، ادعای اجماع نموده، اما در نهایه از این نظر خودش برگشته و گفته به محض نکول، حکم می شود؛ شیخ در نهایه قائل شده که به محض نکول، حکم می شود؛ یعنی از چیزی که خودش بر آن ادعای اجماع کرده، برگشته و این از چیزهایی است که اجماعات شیخ را مشکل می کند. شهید ثانی (قدس سره الشریف) یک رساله دارد و در مورد مسائلی است که شیخ طوسی ادعای اجماع کرده، ولی خودش بر خلافش گفته ظاهراً یا در کتاب الوصیة و یا در صلاۀ الجمعة حدائق نقل شده و در هزاره شیخ طوسی که در زمان شاه برگزار شد، یکی از چیزهایی که در آن هزاره طبع کردند و مفید بود، طبع آن رساله بود که از کتاب النکاح تا کتاب الدیات، حدود هشتاد یا دویست مورد را شهید ثانی پیدا کرده که شیخ خودش ادعای اجماع کرده و خودش هم بر خلافش فتوا داده است. این که شما می توانید بگویید خصوصاً من تقدّم علی حاکیة و خصوصاً مدعی الاجماع کالشیخ (قدس سره)، این بعلاوه بر این که موهوم است]

محتملٌ لإرادة بيان أصل مشروعية ردّ اليمين [این می خواهد بگوید رد یمین یک امر مشروع است، اما خصوصیاتش را نمی خواهد بیان کند] في مقابلة المحكي عن أبي حنيفة و غيره ممّن لم يشرّع ردها بحالٍ [آنها گفته اند اصلاً رد یمین به مدعی، مشروعیت ندارد] فإنّه اللائق بدعوى أنّ على ذلك إجماعُ الفرقة و أخبارهم [وقتی می گوید اجماع الفرقة، معلوم است که می خواهد در مقابل عامه بگوید. فرقه این را می گویند و روایات امامیه این را می گوید. این مناسب با آن است.]

بل لعلّه الظاهر من عبارتَيِ الخلاف و الغنية المحكيٌّ فيهما خلاف أبي حنيفة، فلاحظ و تأمل [بنابراین، صاحب جواهر به این اجماع، چند اشکال کرده است: یکی موهومش به بعضی ها بر خلافش؛ یکی هم می خواهد اصل مشروعیت را بگوید. در این صورت، تأیید کرد یکی به کلمه «فرقه» و گفت «اجماع الفرقۀ و اخبارهم»، یکی هم تأیید کرد به این که حرف ابی حنیفه را، هم خلاف نقل کرده، هم غنیه نقل کرده و بعد، ادعای اجماع کرده اند. معلوم می شود این اجماع، برای اصل مشروعیت رد است. یکی هم ما به آن اضافه کردیم و آن این که گفتیم ادعای اجماع از کسی است که خودش در کتاب نهایه خودش که کتاب فتوایی اوست، خلاف آن را فتوا داده است]

بل ليس في صحيح هشام و عبيد و المحكيّ من فعل النبي (صلى الله عليه و آله) و قوله إلا بيان ذلك [فقط می خواسته مشروعیت را بفهماند] و هو غير محلّ البحث أي الرّدّ المخصوص [اینجا استدلال شیخ را دارد:] بل لعلّ استدلال الشيخ بالآية [اینجا هامش قبل، صفحه 292 دارد که اشاره به همان است. «لعلّ استدلال الشیخ بالآیة» که همان سوره مائده باشد] التي هي قضيةٌ في واقعةٍ خارجةٍ عما نحن فيه بل بعيدةُ الشّبه به [این که با محل بحث، اصلاً سازگاری ندارد] كالصريح [کالصریح است] في إرادة بيان أنّ في الشرع يميناً مردودة في مقابل قول أبي حنيفة المزبور لا فيما نحن فيه. و بذلك كله ظهر لك [تا اینجا که آمدیم، چه چیزی ظهر لک؟] أنّ أدلة الطرفين محلُ نظر [چه پنج تایی که آنها داشتند و چه هشت تایی که اینها داشتند] و أنّه ليس في النصوص تعرضٌّ لتعليم القاضي في خصوص الفرض القضاء و أنّه بالنكول أو بالرد من الحاكم [اصلاً حکم این فرض در روایات نیامده پس حکم این فرض، یک حکم درایی است، نه حکم روایی؛ چون اصلاً در روایات ندارد که اگر منکر نکول کرد، چه باید کرد. به محض نکول، یُحکَمُ علیه یا تُردُّ الداعی الی المدعی و اگر مدعی قسم خورد، به نفعش حکم می شود و اگر قسم نخورد، ساقط می شود؟

باز دوباره صاحب جواهر می گوید ممکن است کسی بگوید اجماع مرکّب، اقتضاء می کند که قائل به رد بشویم؛ چون قول سومی که در مسأله نیست، بلکه یا بالنکول یُحکَمُ علیه یا بالردّ علی المدعی و حلفِه یُحکَمُ علی المنکر، یعنی اجماع مرکّب.]

نعم قد يقال: إنه بعد فرض الاجماع المركّب على انحصار القضاء في الفرض بأحد الأمرين و أنّ اختيار أمرٍ ثالث من تخيير الحاكم بين الرد و القضاء و بين القضاء بالنكول أو بالزام المنكر على اختيار أحد الثلاثة و لو بحبسه علی ذلک [زندانی اش کند تا قسم بخورد یا اقرار کند. این گونه حرفی] كما عساه أومأ إليه ذيل خبر البصري أو غير ذلك خرقٌ للاجماع المزبور [ثلاثه خرق اجماع مزبور است، وقتی این حرف سوم را ردش کرد] يتّجه القول حينئذٍ إنه يُردُّ اليمين منه على المدعي [و به محض نکول نمی گوییم، بلکه می گوید یردّ علی المدعی، چرا؟] لأصالة عدم ثبوت الحق بدونه [بدون رد مدعی. یکی دیگر:] و لظهور حصر استخراج الحقوق في مضمر يونس بالأربعة [که در صفحه 204 گفت الاحکام علی اربعۀ وجوه و آخرینش 247 بود که در آن مضمره داشتیم، که گفتیم. «و مرسل موسی المضمر قال: استخراج الحقوق بأربعة وجوه: بشهادة رجلین عدلین فإن لم یکونا رجلین فرجلٌ و امرأتان فإن لم تکن امرأتان فرجلً و یمین المدعی فإن لم یکن شاهدٌ فالیمین علی المدعی علیه فإن لم یحلف و ردّ الیمینِ علی المدعی فهی واجبةٌ علیه أن یحلف [قسم چهارمش این است و قِسم پنجمی ندارد. اگر شما می خواهید بگویید به محض نکول، این می شود قِسم پنجم.] و یأخذ حقَّه فإن أبی أن یحلف فلا شیء علیه»[1] این مضمره هم این را دلالت می کند.]

و مجرد النكول خارجٌ عنها، بل لعل النصوص المستفيضة أو المتواترة الدالة على انحصار كيفية القضاء بين الناس بالبينات و الأيمان تقضی ذلک [همین را می گوید و می گوید قضای مردم به بینه و یمین است. یک سری روایات دارد بینه مال مدعی و یمین مال منکر است، یک سری روایات هم دارد که قضاء به بینات و ایمان است؛ یعنی به غیر آنها قضاء نیست و در قول قدماء و بنابر قول قدماء، لازمه اش این است که قضاء به بینه و یمین نباشد، بلکه قضاء به ردّ الی المدعی باشد.]

ففي خبري سليمان بن خالد و محمد بن قيس و مرسل أبان ابن عثمان: أن نبياً شكى إلى ربّه القضاء [این را می خواهد بگوید که باید بینات و ایمان باشد] فقال: كيف أقضي بما لم تر عيني و لم تسمع أذني؟ [بعضی ها این طور قضاوت می کنند و اصلاً احتیاج به شنیدن و این حرف ها ندارند، بلکه هر کاری می خواهند، می کنند.] فقال: اقض بينهم بالبيّنات و أضِفهُم إلى أسمى يحلفون به [یک بخشنامه کلی، بینه و یمین. پس راه سومی وجود ندارد. قدمای اصحاب راه سوم را می گفتند به محض نکول یُحکَمُ، اما متأخرین می گفتند به محض نکول لا یُحکَمُ، بلکه یُردّ و یحلف المدعی.]