«اقوال فقهای متقدم و متأخر در بارۀ حکم نکول منکر»

بحث درباره نکول است که اگر منکر نه رد یمین به سوی مدّعی می کند و نه خود قسم می خورد، دو قول در مسأله وجود دارد که یکی از آنها معروف بین متقدمین یا از متقدمین است و دوم معروف بین متأخرین یا از متأخرین است.

یک قول این است که در چنین جایی به محض نکول منکر، حاکم علیه او حکم می کند و همین قدر که ساکت شد و نه رد می کند و نه قسم می خورد، به ضرر او حکم می شود؛ یعنی حکم می شود که بدهکار است. این از قدمای اصحاب که قائل زیاد داشته و بلکه ادعای اجماع هم بر آن شده است. قول دوم این که حاکم دعوا را الی المدّعی رد می کند و اگر مدّعی قسم خورد، حق برای اوست، ولی اگر مدّعی قسم نخورد، حق برای منکر است.

«استدلال قدمای اصحاب به روایات»

برای قول اول که محقق هم در شرایع فرموده بود: «و هو الاظهر»، صاحب جواهر وجوهی را نقل کرد که پنج وجه بود و ما آنها را به طور خلاصه عرض کردیم: یکی نبوی مشهور، «البینة علی من ادّعی، و الیمین علی من ادّعی علیه».[1] اینجا تفصیل، قاطع شرکت است. پس نمی شود بگوییم مدّعی قسم می خورد، بلکه قسم برای منکر است. یکی هم صحیحه محمد بن مسلم و دیگری هم روایت اخرس بود که درباره اخرس آمده بود و یکی هم روایت عمروی بود که ذیلش مربوط به ادعای علیه میت بود و اصحاب طبق ذیلش فتوا داده‌اند، ولو صدرش را معلوم نبود فتوا داده باشند، اما بر طبق ذیلش فتوا داده‌اند و گفته می شد که روایت با همان عمل به ذیل، تصیر حجۀً. یکی هم این که اصلاً اختیار حلف به دست منکر است و در چنین شرایطی، احلاف برای اوست. پس نمی شود حاکم به مدّعی بگوید قسم بخور. یک وجه دیگر هم این بود، کما این که در نکول مدّعی، به محض نکولش یُحکَمُ علیه، پس در نکول منکر هم به محض نکول، یُحکَمُ علیه.

«شبهه مرحوم صاحب جواهر (قدس سره) به استدلال قدمای اصحاب»

صاحب جواهر در این وجوه خدشه کرده اند و فرموده‌اند، اما «البینة علی من ادّعی و الیمین علی من ادّعی علیه»، در مقام بیان طبیعت بیّنه و یمین است، نه با عوارض. این می خواهد بگوید طبع یمین این است که مال منکر است و طبع منکر، یمین را دارد و طبع مدّعی هم بیّنه را دارد یا بیّنه مال طبع مدّعی است و آن مال طبع منکر. می‌خواهد اینها را به صورت کلیه و طبعهما بگوید، نه با عوارض و طواری.

شبهه سوم این است که گفته شد این در باب اخرس، یک حکم خاص و مربوط به اخرس است و اخرس این طور است که به محض نکول، یُحکَمُ علیه، اما روایت راجع به دیگران، یکون ساکتاً.

این روایت و روایت دیگر، یک اشکال دیگر هم داشت و آن این که در این اخرس آمده این آدم قسم نخورد و وقتی قسم نخورد، فالزم علیه الدین و حال آن که محل بحث ما جایی است که نه رد می کند و نه قسم می خورد، بلکه ساکت است؛ در حالی که این روایت و یک روایت دیگر مربوط به این بود که قسم نمی خورَد و رد را نداشت و لذا صاحب جواهر فرمود آنجا احتیاج به تقدیر دارد.

اما این که می گویید حلف، مربوط به منکر است و باید به اختیار و اذن منکر باشد، این در حلف های عادی است و وقتی می خواهد قسم بدهد، باید به اذن خودش باشد و اما فرض این است که او نمی خواهد قسمش بدهد، بلکه حاکم می خواهد او را قسم بدهد.

اما جهت پنجم که گفتید، کما این که نکول مدّعی کفایت می کند، پس در اینجا هم نکولش کفایت می کند و احتیاج به رد الی الحاکم و قسم خوردن یا نخوردن مدّعی ندارد، جوابش این است که این قیاس است و قیاس مع الفارق هم هست. اگر مدّعی نکول می کند، جانشین ندارد، چیزی ندارد که جای نکول او را بگیرد، اگر اما منکر نکول می کند، رد به سوی مدّعی، جای آن را می گیرد و چون حاکم هم ولیّ ممتنع است، این کار را انجام می دهد و به سوی ممتنع رد می کند.

«بیان مرحوم مقدس اردبیلی (قدس سره) حکم نکول قسم منکر و عدم ردّ آن به مدعی»

و صحیحةُ محمد بن مسلم أن أمیر المؤمنین (علیه السلام) لما أراد أن یحلّف الأخرس کتب: و الله الذی لا إله إلا هو - إلی قوله-‌: أن فلان بن فلان المدّعی لیس له قِبَل فلان بن فلان - أعنی الأخرس - حقٌّ و لا طلبةٌ بوجهٍ من الوجوه و لا سببٌ من الأسباب، ثمّ غسله وأمر الأخرسَ أن یشربه فامتنعه فألزمه الدین هی طویلةٌ مذکورةٌ فی الفقیه و التهذیب و الکافی [این که روایت را به این شکل نقل کرد و بعد می خواهد اشاره بکند که روایت همین مقدار نیست، بلکه هفت - هشت سطر بیش از این است،] و اقتصرنا علی موضع الحاجة [جامع الشواهد، فقط محل استشهاد.]

و هی ظاهرةٌ فی عدم الرد، فإنه (علیه السلام) حکمَ علی الأخرس بعد نکوله عن الیمین بلا فصلٍ [تا نکول کرد، حکم کرد] دون أن یردها علی المدّعی لمکان الفاء [چون در روایت داشت: فامتنعه فالزمه؛ الدین. می گوید فالزم؛ یعنی مترتب بر امتناع است؛ یعنی فاصله ای نیفتاد.] قد یمنَع دلالتها فإنّه ما یفهَم منه أنّه حَکمَ علیه بالحق، و یکون المراد بإلزامه الدین عدم السقوط و یکون الغرض بیان تحلیفه کما هو المتبادر من أول الخبر، و اقتصر علی ذلک [اشکال صاحب جواهر این بود که می گفت این روایت و یک روایت دیگر محل بحث را شامل نمی شود] و ما بیّن الردّ و قد یکون معلوماً عندهم ردُّ الیمین [این روشن بوده که اگر قسم نخورد و یمین را رد کرد، اینجا اُلزم بالدین.] أو ردّ بعد ذلک [یا بعد از آن که حضرت فرمودند چکار می کنی؟ آمد و رد کرد] فلا یلزم التأخیر عن وقت الحاجة [اما این که بگوییم بعد رد کرده، بعید است؛ چون وقتی قصه تمام شد، فالزمه، می گوید آن مقدارش را که نقل کرده، حضرت آن را نوشت «ثمّ غسله و أمر الأخرس أن یشربه فامتنعه» و دیگر ندارد «أمر الأخرس أن یشربَه» و آن وقت او آمد و دعوای رد کرد، می گوییم معلوم است ردی در کار نبوده. البته این احتمال درست است که همه می دانسته اند که حکم به نکول در وقتی است که نه حلف باشد و نه ردّ.]

أو یقال: قد یکون ذلک مخصوصاً بالأخرس، فإذا کان لا یشرب هو الیمین یُلزَم الحق من دون الرّد و لا یلزم منه المطلوب [برای این که دلیل با مدعای ما سازگار نیست] و هو عدم الرّد و الحکم فی جمیع الدعاوی بمجرّد النّکول بلزوم الحق علی المدّعی علیه و هذا قدحٌ ظاهر [این هم یک اشکال واضح است] و إن کان الأوّل بعیداً إلا أن یثبت الاجماع بعدم الفرق [مگر این که اجماع به عدم فرق باشد.

دلیل بعدی:] و ما فی روایة عبد الرحمن بن أبی عبد الله [همان عبد الرحمن بصری که ضریر در سند آن بود؛ چون گاهی تعبیر به بصری شده و گاهی به عبد الرحمن] الآتیة فی الیمین علی المدّعی مع البینة فی الدعوی علی المیت عن الکاظم (علیه السلام) [یک دلیل، آن است] قال: فیمین المدّعی علیه، فإن حلفَ فلا حق له و إن لم یحلف فعلیه [به محض قسم نخوردن.] أی إن لم یحلف المدّعی علیه فعلیه الحق للمدّعی، فحُکم بثبوت الحق له علیه بمجرّد عدم الحلف و هو القضاء بالنکول و یُمکن المناقشة فی دلالتها، فإنّها غیر ظاهرةٍ فی لزوم الحقّ بغیر ردّ الیمین [در این روایت هم ردّ یمین نیامده] و لعلّ المقصود عدمُ سقوط الحق إن لم یحلف [نمی خواهد بگوید گردنش می گذاری، «فالزمه بالدین»؛ یعنی حق هنوز ساقط نشده است و احتیاج به دلیل و برهان دارد] و یؤیّده ما ذکره فی آخر هذه الروایة بعینها ولو کان أی المدّعی علیه حیاً [آخر روایت دارد] لألزم الیمین أو الحق أو یردُ الیمین [پس یکی از این امور باشد و به محض این که نکول کرد، نمی شود حکم کرد، بلکه یا باید قسم بخورد یا یمین را به مدّعی ردّ کند.] و هذه مؤیدةٌ للقدح فی روایة الأخرس، فافهم. مع کلامٍ فی السند، بعدم توثیق یاسین الضریر و وجود محمد بن عیسی کأنه العبیدی الذی قد یطعنون فیه و إن کان الظاهر أنه مقبول