بحث درباره این است که آیا دعوای غیر جزمی، مثل ظنی و احتمالی و وهمی، مسموع است یا خیر؟ در مسأله، اقوالی است: قول به سماع مطلقاً، عدم سماع مطلقاً، تفصیل بین جایی که اتهامی درباره طرف باشد و جایی که اتهام نباشد یا بین موردی که اطلاع بر آن مشکل باشد و نباشد و تفاصیل دیگری که در مسأله وجود دارد و گفتیم برای قول به سماع دعوای غیر جزمی، به وجوهی استدلال شده که یک وجهش روایاتی است که در باب قصار و غسال و اینگونه موارد آمده و صاحب جواهر (قدس سره) سه تا از آن روایات را نقل کرده و بعد فرموده است: «و غیر ذلک». یکی از آنها روایت ابی بصیر مرادی است: عن ابی عبد الله (علیه السلام) قال: «لا یضمن الصائغ و لا القصار و لا الحائک [رنگ کار و شوینده و بافنده] الا أن یکونوا متهمین فیخوف بالبینة [یا یخوّف بالبینۀ، یا فیجیؤوا که در نسخ بدل نقل شده] و یُستحلف لعله یُستخرج منه شیئاً».[1]

دو روایت هم از بکر بن حبیب است: أعطيت جبة إلى القصار فذهبت بزعمه، گفت آنها از بین رفته است. قال: «إن اتهمته فاستحلفه و إن لم تتهمه فليس علیه شیءٌ».[2] روایت دیگر هم از ابی عبد الله (علیه السلام) است. قال: «لا يضمن القصار إلا ما جنت يده و إن اتهمته أحلفته»[3] و غیر این روایات از روایات دیگر که صاحب جواهر فرموده است.

«استحلاف مدعی به مدعی علیه دلیل بر سماع دعوای غیر جزمی»

کیفیت استدلال به این روایات، این است که در اینجا می گوید کسی که شک دارد، می‌تواند دیگری را قسم بدهد و از او قسم را طلب کند. این نمی داند که او تلف کرده تا ضامن نباشد، یا اتلاف کرده تا ضامن باشد. حال که نمی داند، او را استحلاف می کند و از این مواردی که در اینجا آمده، به دست می آید که معیار استحلاف، همان اتهام است. پس هر جا که اتهام بود، مدعی می تواند طلب حلف از مدعی علیه کند و این، دلیل بر سماع دعواست. دعوای ظانّ و شاکّ و وهمیه، مسموع است، در صورت اتهام، منتها قاضی حکم می کند به این که او قسم بخورد و اگر قسم خورد، فبها و نعمت و اگر قسم هم نخورد، راهی ندارد؛ چون وقتی قسم نمی خورد، نمی توانیم به گردن متهم بگذاریم یا مال را نمی توانیم بگیریم و در تصرف مدعی قرار بدهیم، چون شک دارد که مال خودش است یا نه، نه نکول فایده ای دارد و نه قسم دادن مدعی فایده‌ای دارد. به هر حال، اگر قسم خورد فبها و نعمت و اگر قسم نخورد، دعوا بدون قسم و حلف مدعی و حکم به نکول می ماند. در برخی از موارد هم این طور است؛ مثل این که وصیّ ای نسبت به موصی، ادعا دارد. الآن این دعوایی را که دارد، وصی که نمی تواند قسم بخورد، چون نمی داند چنین چیزی بوده یا نه؟

«شبهه مرحوم فقیه یزدی و آشتیانی (قدس سرهما) به استدلال از روایات در سماع دعوا غیر جزمی»

چندین اشکال به استدلال به این روایات وارد شده است: یکی از آنها از مرحوم سید در ملحقات عروه است که حاصلش بتقریرٍ منی این است که در اینجا یدی که وجود دارد، ید ضمان است؛ یدی است که ضمان دارد من حیث هی، چون «علی الید ما أخذت»، ید ضمان دارد من حیث هی ید و چون ید ضمان است، گفته شده که یستحلف قصار و حائک را، ولی در محل بحث ما یدی وجود ندارد. اللهم الا ان یقال که ید، خصوصیتی ندارد و معیار، همان اتهام است و هو کما تری.

دو اشکال هم مرحوم آشتیانی دارد: یکی از آن اشکال های ایشان این است که در این روایات، استحلاف برای منکر آمده و محل بحث ما استحلاف برای مدعی است؛ چون در اینجا روایات می گوید چیزی را به کسی داد تا آن را بشوید یا ببافد، بعد می گوید تلف شده و ضامن نیستم. این آقا مدعی تلف نشده، پس او ادعای تلف می کند و این آقا انکار می کند. پس این آقا منکر است؛ یعنی صاحب المال در اینجا منکر است و صاحب المال دارد که یستحلف، صاحب المال طلب حلف می کند: «ان اتهمته فاستحلفه»؛ یعنی اگر توی صاحب مال، او را متهم می دانی، از او حلف را طلب کن. پس اینجا منکر، طلب حلف می کند، ولی بحث ما در جایی است که مدعی طلب حلف کند؛ یعنی مدعی، دعوای غیر جزمی دارد و چون دعوای غیر جزمی است، طبق قاعده باید بینه بیاورد و اگر بینه ندارد، از منکر طلب می کند که قسم بخورد.

اشکال دومی که هست و نمی دانم از مرحوم آشتیانی است یا از دیگران، این است که این استحلاف در اینجا که می گوید قسم او را طلب می کند، اصلاً مربوط به باب قضاء نیست، بلکه می گوید قسمش را طلب می کند، اما بحث ما در استحلافی است که قاضی به آن حکم بکند، ولی در اینجا قاضی حکم نمی کند. روایت فرموده خود صاحب مال یستحلف او را، بنابر این، استحلاف باب قضای مورد نظر ما نیست؛ چون در اینجا امر به حلف، مربوط به قاضی است و قاضی به حلف، امر می کند و او قسم می خورد.

«پاسخ استاد به شبهه مرحوم فقیه یزدی (قدس سره)»

مرحوم سید فرمود در اینجا ید هست و یدش ید ضمان است و این غیر محل بحث ماست که یدی نسبت به ضمان، وجود ندارد و یک دعوای جزمیه می کند. جوابش این است که در جایی که ایشان می فرماید ید ضمان است، ید ضمان نیست؛ چون طرف امین است و ید امین، ضمان ندارد؛ «ما علی الامین الا الیمین». یدش ضمان ندارد و قولش هم مسموع است، اگر گفت تلف شد، مسموع است، مگر این که خلافش ثابت بشود. در اینجا ید، ید امین است و ضمان ندارد. اختلاف اینها در این است که آیا اتلاف شده یا اتلاف نشده؟ صاحب مال می گوید تو تلف کردی، اتلاف کرده ای و اتلاف موجب ضمان است مطلقاً؛ چه متلِف، امین باشد، چه نباشد. «من اتلف» چه امین، چه غیر امین، «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن». پس در اینجا اختلاف، سر اتلاف است که آیا ضمان دارد یا ندارد؟ پس این که مرحوم سید فرموده اینجا ید، ید ضمان است، می‌گوییم نخیر، ید، ید امین است؛ چون قصار است، حائک است. اینگونه افراد است که یدشان ید امین است. پس یدش ید ضمان نیست و ایشان فرموده بین اینجا و بین آن موارد، فرق است.

این را هم جواب داده اند به این که وجوب رد، وقتی است که مالی باشد، حکم وقتی است که موضوع باشد، ولی در اینجا موضوع، وجود ندارد؛ چون مال تلف شده پس استصحاب وجوب رد، وجهی ندارد.

اما این حرف، تمام نیست؛ چون وجوب رد، اعم از رد عین یا رد قیمت است. قیمت را هم که رد می کنند، رد القیمۀ، یعنی رد العین، منتها رد عین، مراحلی دارد؛ گاهی عین بشخصه رد می شود و گاهی بمالیته رد می شود. پس این هم رد العین است و این که بگویید رد عین، محلی ندارد و موضوع محقق نیست، درست نیست؛ چون موضوع محقق است و استصحاب هم در اینجا این اقتضاء را دارد. تا اینجا یکی اشکال مرحوم آشتیانی بود که استحلاف مال منکر است.