اعوذ بالله من الشيطان الرجيم
بسم اللّه الرحمن الرحيم

«عدم دلالت روايت استدلال شده بر شرط ذکوريت در قضاوت قاضي»

لا يقال که آنچه شما تا اينجا در بحث روايات و اجماع گفتيد، بيش از اين نبود که بر شرطية الذکورية و عدم جواز قضاي زن، دلالت ندارد؛ يعني حجت نيستند؛ مثلاً به روايات ذامه استدلال کرديد که هم سندش اشکال دارد - به استثناي صحيحه عبد الله بن سنان - همچنين روايت مرفوعه و مرسله هم مجهول در ميانشان وجود دارد و برخي از آن روايات هم ارسال يا رفع با جهل دارد، در متنش هم اشکال بود و دلالتي بر ما نحن فيه نمي کرد، يا در دو روايتي که «الي رجل منکم» و کلمه «رجل» داشت و در صحيحه ابي خديجه آمده بود، شما گفتيد استعمال رجل يک امر متعارف در کلام است و قيديت ندارد؛ بر فرضي که قيديت هم داشته باشد، مربوط به قاضي تحکيم است. بر فرضي که مربوط به قاضي دعوايي باشد با اين قيد، در اين دو روايت نمي شود چنين مطلبي را ثابت کرد، يک مطلبي که بر خلاف بناي عقلاء و دَيدَن و ارتکازشان است، قانونگذار با دو روايت و به دو نقل و دو گفته اکتفا نمي‌کند، بلکه قانونگذار بايد اقوال صريحه يا ظاهرة کثيره بر اين معنا داشته باشد.

«اشکال به عدم شرطيت ذکوريت در قاضي و پاسخ استاد»

اشکال شد به اين که آن وقت مردم با عدم قضاي زن موافق بودند. بنابر اين، احتياجي نبود که شارع و پيامبر روايات زيادي بگويد و همين الف «الحمد لله» را که مي گفت، مردم تا و الناسش را مي خواندند؛ چون مردم براي زن ها ارزشي قائل نبودند. وقتي که پيغمبر يا امام مي فرمودند رجل باشد، «الي رجل منکم» اين ديگر احتياج به سر و صدا ندارد؛ چون مورد قبول خود مردم است و بناي عقلاء بر آن است، ارتکازشان بر اين است که بايد مرد باشد و زن نمي تواند قاضي باشد.
لکن جوابش اين است که در آن روز اقوال و ظواهر نصوص کثيره نبود، چون مطابق با بناء بود، اما امروز که روايت به دست ما مي رسد و بناي عقلاء بر اين است که زن مي تواند همه کاري بکند، از جمله قضاوت، امروز احتياج به اقوال کثيره و ظواهر عديده دارد و اين تفاوت، تفاوت در استنباط است، به اعتبار شرايط زمان و مکان. همان طور که زمان و مکان در موضوعات، دخالت دارد، مثلاً در قالب بندي موضوعات، يک چيز در يک روز، ضرر نداشت، ولي همان چيز در امروز ضرر دارد. زمان و مکان در تعيين مصاديق موضوعات احکام، مؤثر است، در استنباط هم مؤثر است.

هم مرحوم شهيد در قواعد و هم سيدنا الاستاذ (سلام الله عليه) روي آن تکيه کرده‌اند و آنچه امام (سلام الله عليه) بر آن تکيه کرده، در باب خيار حيوان است که سه دسته روايت در خيار حيوان داريم: يک دسته مي گويد خيار الحيوان للمشتري، يک دسته مي گويد خيار الحيوان لصاحب الحيوان، و يک دسته مي گويد خيار الحيوان براي هر دو است، اين ها با هم تعارض دارند، فقهاء در جمع بين اينها به مشکل برخورد کرده اند. سيدنا الاستاذ مي فرمايد اينها جمع دارد؛ يعني آن که مي گويد به هر دو تعلق دارد، روايتش مربوط به زمان رسول الله (صلي الله عليه و آله و سلم) است که معاملات غالباً پاياپاي بوده و گاو مي دادند، گوسفند مي گرفتند يا گوسفند مي دادند، شتر مي گرفتند، صاحب الحيوان هم مي شود هر دو. آن که دارد مشتري، مربوط به زماني بود که نقد رايج پيدا شد؛ يعني در زمان خلفاي بني العباس و آنجا در مقابل جنس، پول مي گرفتند، آنجا مي گويد خيار براي مشتري است. پس اين روايات به حسب زمان و مکان جمع مي شود، مثال ديگرش در باب زوجيت است که اگر زن مي گويد مهريه را ندادي و مرد مي گويد داده ام، اين‌که چه کسي مدعي است و چه کسي منکر است؟ مي گويد مرد مدعي است و زن منکر است؛ در حالي که روايات زن را مدعيه حساب کرده و مرد را منکر دانسته. شهيد (قدس سره) اين را توضيح داده و فرموده است اين که در اينجا بر خلاف ضوابط آمده، مربوط به اين بوده که در زمان صدور روايات، تا مهريه را نمي گرفتند، عروسي و ازدواج محقق نمي شد و ظاهر حال بر اين بود که زن مهريه را گرفته است، اين ظاهر حال با مرد است که مي گويد مهريه را داده ام و مي شود مدعي. اين يکي که مي گويد داده ام مي شود منکر و ديگري مدعي مي شود، حق با اوست؛ چون قولش موافق با ظاهر حال است. در کتاب لمعه در جايي که دارد آب کر چند رطل است، بحث شده که اين رطل، عراقي است يا مدني است و يا مکي است؟ به اعتبار اختلاف راوي و مرويٌ عنه و يک امر ديگر؛ يعني شرايط زمان و مکان و شنوندگان در مطلب مؤثر است. بنابر اين، اين دو روايت، ولو در آن روز کافي بوده، ولي شرايط زمان و مکان مي گويد امروز کافي نيست و پيغمبر بايد براي هميشه صحبت کند و صحبت او را که امروز مي بينيم، مي بينيم که اگر پيغمبر با دو روايت «رجل منکم» بخواهد بگويد زن نمي تواند قضاوت کند، اين خلاف دأب و دَيدَن قانونگذاري است. لا يقال مي گويد شما تا الآن اين معنا را ثابت کرديد که دليل بر شرطية الذکوريه نداريم، ولي ثابت نکرديد که دليلي بر اين داريم که زن نمي تواند و ذکوريت شرط است و تا الآن عدم الدليل بود و شما دليلي نياورديد براي اين که زن مي تواند قاضي باشد، فوقش اين بود که مي گفتيد اين ادله دلالت ندارند، ولي عدم الدلالة که نمي تواند حجت باشد.

شما که مي گوييد زن مي تواند قاضي باشد، کما أن ظاهر جامع المدارک الميل اليه و صريح المقدس الاردبيلي الميل بالنسبة الي قضائه للنساء و صناعت فقهي به نظر ما که مي تواند همه جا قاضي باشد، دليل مي خواهد. لا يقال مي گويد دليل مي خواهد؛ چون اصل، عدم وجوب قبول براي مدعي عليه است، اصل عدم وجوب التزام براي مدعي عليه است، مگر اين که شارع اذن بدهد يا قاضي را نصب کند و الا اگر قاضي دارد حرف مي زند و شارع به او اذن قضاء نداده، شک مي کنيم که محکومٌ عليه بايد ملتزم باشد يا نه؟ اصل عدم وجوبش است. آيا قاضي مي تواند الزام کند و مأمور در خانه بدهکار بفرستد و بگويد بدهکاري ات را بده؟ اصل اين است که چنين چيزي براي او جايز نيست. پس اصل، عدم جواز قضاء براي شخصي است که به او اذن داده نشده و عدم جوازش روشن است. شک مي کنيم که آيا مي تواند در حدود مردم تصرف کند يا نه؟ اصل اين است که نمي تواند. اصل بز عدم التزام مدعي عليه است. اين اصل مي گويد بايد از طرف شارع، اذن يا نص بيايد و اگر اذن و نص نباشد، دليلي بر اين که اتباع لازم است ندرايم و اين اصل، مؤيد است، بل يدل عليه آن روايتي که دارد اميرالمؤمنين (سلام الله عليه) به شريح فرمود: «يا شريح! قد جلست مجلساً لا يجلسه الا نبي أو وصي نبي أو شقي». شما جايي نشسته اي که بايد نبي يا وصي نبي و يا شقي باشد. پس اگر کسي نبي يا وصي نبود و اذن و اجازه نداشت، جزء اشقيا است. پس براي اين که جزء اشقيا نشود، بايد براي او اذن ثابت بشود و اذن براي او باشد. اين روايت موثقه اسحاق بن عمار است: إسحاق بن عمار عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: «قال أمير المؤمنين (عليه السلام) لشريح: يا شريح ! قد جلست مجلساً لا يجلسه إلا نبي أو وصي نبي أو شقي».[1] اگر اذن آمد، تخصيص مي خورد، ولي اگر اذن نيامد يا شک در اذن داشتيم، شقي است.

«دلالت روايت سليمان بن خالد بر اذن براي قضاوت»

يا در روايت ديگر، لزوم اذن از آن برمي آيد، روايت سليمان بن خالد عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: «اتقوا الحكومة فإن الحكومة إنما هي للإمام العالم بالقضاء العادل في المسلمين لنبي [يا کنبي] أو وصي نبي».[2] بقيه خارجند، مگر اين که دليل بيايد و تخصيصش بزند. پس اين دو روايت هم شهادت مي دهد يا دليل است بر اين که با شک در اذن، قضاوت درست نيست و ما الآن شک داريم، ما از ادله که نفهميدم زن مي تواند قضاوت کند، فوقش دليلي بر جواز قضاوتش يا دليلي بر عدم جواز قضاوتش نداشتيم.

جوابي که از اينجا داده مي شود، اين است که درست است اصل، اقتضا مي کند که با شک در اذن و با شک در نصب، قضاء جايز نيست و طرف هم ملزم نيست، حرف زندش با حرف نزدنش مثل هم است. لکن اين اصل، درست است، اما دليل داريم بر اين که زن هم قضاوتش درست است و آن اين است که عمده دليل در اصل دليل بر وجوب قضاء، بناي عقلاست، نه آيه شريفه اي که مورد استدلال قرار گرفته است: (يَا داوُدُ إِنَّا جَعَلْناكَ خَليفَةً فِي الْأَرْضِ فَاحْكُمْ بَيْنَ النَّاسِ بِالْحَقِّ)[3] گفته اين همه را مي گويد حکم به حق کنيد و فرقي بين داود و غير داود نيست. پس اين آيه قضاوت را لازم مي کند. يا در آيه خطاب به رسول الله (صلي الله عليه و آله و سلم) مي فرمايد: ما کتاب را بر تو نازل کرديم: (لتحکم بين الناس بما اراک الله)،[4] تا تو به آن حکم کني، به آن عدالت و حق واقعي حکم کني. دليل اين نيست، بلکه دليل، بعضي از رواياتي است که دارد: «و أُمِرَتِ الائمة علي أن يحکموا بالعدل»[5] دليل نيست؛ چون اينها اختصاص به پيغمبر و امام و داود دارد و اگر بخواهيد بگوييد الغاي خصوصيت مي شود، مي گوييم بايد از موضوعش الغاي خصوصيت بشود، خليفه بودن دخالت دارد، پيغمبر بودن دخالت دارد، امامت دخالت دارد. پس اينها دليل نيست بر اين که قضاء واجب است، بلکه عمده دليل بر وجوب قضاء بناي عقلاست، ملت و تمدن بشر الي يومنا هذا که صاحب مستند دارد، ديگران هم دارند. چون بشر به حسب طبع، انحصارطلب است و به حسب طبع طغيانگر است: (و لو لا دفع الله الناس بعضهم ببعض لهدمت صوامع و بيع)،[6] اين طبع بشر است، اصلاً انبيا نيامده اند غضب را ببرند، بلکه آمده اند غضب را کنترل کنند، شهوت را کنترل کنند، وقتي عقلاء بنايشان بر اين است که بايد يک حکومتي باشد که جلوي ظلم را بگيرد و حق مظلوم را بستاند، لا يقدّس قوم که حق مظلوم بدون سکته گرفته نشود، در روايت دارد يک جمعيتي بايد به گونه اي بشوند که مظلوم بيچاره لکنت نگيرد که حرفش را بزند، نه اين که به جايي برسد که اگر خواست حرف بزند، بترسد، از خودش هم بترسد که نکند خودش خودش را ببرد زندان، مظلوم بايد بتواند حرفش را بزند، لکنت هم نداشته باشد. بناي عقلاء بر اين بوده که بايد يک حکومت باشد، يک قضاوتي باشد، هيئتي براي قضاوت باشد، افرادي باشند پشتيبان قاضي باشند که جامعه بتواند به صلاح و سداد برسد، رفع ظلم بشود، دفاع از مظلوم بشود، بناي عقلاء دليل بر وجوب قضا و دليل بر اصل وجوب قضاء است که هم مرحوم صاحب مستند به آن اشاره اي دارد، هم مرحوم نجم آبادي در کتاب القضائش مفصل اين را ذکر کرده است، خيلي هم زيبا ذکر کرده است. وقتي بناي عقلاء حجيتش به اين است که شارع ردع نکرده باشد، بلکه ظاهرش اين است که شارع امضاء کرده، خصوصيات قضاء را بيان کرده و فرمود: «انظروا الي رجل منکم يعلم شيئاً من قضايانا»[7] يا در جاي ديگر دارد: «ينظران من کان منکم ممن قد روي حديثنا»،[8] بيان خصوصيات قضاء، دليل بر اين است که شارع بناي عقلايي را امضاء کرده. بنابر اين، يک قاعده اي که هميشه گفته ايم و درست هم هست، اين است که هر جا شک کرديم که حکم شرع چيست، در اينگونه موارد، اگر دليلي از شرع نيافتيم، بايد به سراغ بناي عقلاء برويم و امروز مي بينيم بناي عقلاء بلا شک، قضاوت زن را جايز مي داند و فرقي بين قضاوت زن و مرد نمي گذارد. پس مي بينيم که اين بناي عقلاء است و شارع هم آن را ردع نکرده، بلکه بناي عقلاء را در برخي موارد با دلالت التزاميه امضاء کرده. البته شارع دخالت هايي نموده است؛ مثل خيلي از ابنيه ديگر که شارع در آن دخالت کرده، ولي اين دخالت هاي شارع مانع نمي شود که در موارد شک به بناي عقلاء مراجعه کنيم.

«وَ صَلَّي اللهُ عَلَي سَيِّدِنَا مُحَمِّدٍ وَ آلِهِ الطاهِرين»

------------------------
1. وسائل الشيعة 27: 17، کتاب القضاء، ابواب صفات القاضي، باب 3، حديث 2.
2. وسائل الشيعة 27: 17، کتاب القضاء، ابواب صفات القاضي، باب 3، حديث 3.
3. ص (38): 26.
4. نساء (4): 105.
5. وسائل الشيعة 27: 14، کتاب القضاء، ابواب صفات القاضي، باب 1، حديث 6.
6. حج (22): 4.
7. وسائل الشيعة 27: 13، کتاب القضاء، ابواب صفات القاضي، باب 1، حديث 5.
8. وسائل الشيعة 27: 136، کتاب القضاء، ابواب صفات القاضي، باب 11، حديث 1.