پایگاه اطلاع رسانی دفتر حضرت آیت الله العظمی صانعی

پنج شنبه 1 آذر 1403 - الخميس 20 جمادى الاول 1446

پایگاه اطلاع رسانی دفتر حضرت آیت الله العظمی صانعی :: خارج فقه

صفحه اول

خارج فقه > مکاسب بیع (درس 459 تا ...) >

اندازه قلم

۱ ۲ ۳

موضوع: خارج فقه خارج اصول متفرقه

پایگاه اطلاع رسانی دفتر حضرت آیت الله العظمی صانعی :: وجوه استدلالی برای عدم جریان شرط الخیار در ایقاعات

وجوه استدلالی برای عدم جریان شرط الخیار در ایقاعات
درس خارج فقه
حضرت آیت الله العظمی صانعی (رحمت الله علیه)
مکاسب بیع (درس 459 تا ...)
درس 1277
تاریخ: 1392/9/29

بسم الله الرحمن الرحيم

«وجوه استدلالی برای عدم جریان شرط الخیار در ایقاعات»

جریان یا عدم جریان شرط خیار در ایقاعات به وجوهی استدلال شد برای این که شرط خیار در آن راه ندارد. یکی از وجوهش این بود که «المؤمنون عند شروطهم» شاملش نمی‌شود؛ چون «المؤمنون» مشرّع نیست. المؤمنون چیزی را می‌گوید که جایز است، المؤمنون وجوب وفایش را می‌آورد، نه این که بخواهد بگوید که هر شرطی نفوذ و سببیت دارد. یعنی چون سببیتش عند العقلاء معهود نیست و عقلاء چنین چیزی را ندارند، المؤمنون عند شروطهم شاملش نمی‌شود.

این جوابش داده شد و اجمال جواب و تفصیلش این است که المؤمنون عند شروطهم، جعل سببیت و جعل موضوع می‌کند، می‌گوید وجوب وفا موضوعش شرط است. المؤمنون عند شروطهم؛ یعنی هر جا شرطی بود، وجوب وفا هم هست. پس دایر مدار صدق شرط است و فرض این است که در ایقاعات هم شرط صدق می‌کند. بنابراین، این اشکال که المؤمنون مشرّع نیست، درست نیست المؤمنون به یک معنا مشرّع است، نه این که مشرّع است؛ یعنی خودش تشریع می‌کند؛ یعنی قانونگذار شرط را سبب وجوب وفا قرار داده، هر شرطی می‌خواهد باشد و در هر جایی می خواهد باشد.

شبهه دیگری که هست، این است که ما احتمال می‌دهیم که این شرط، خلاف کتاب و سنت باشد، بنابراین، استصحاب عدم مخالفت هم راه ندارد، چون یا مثبت است یا حالت سابقه ندارد؛ مثل استصحاب عدم ازلی در همه جا. روایات گفته «الا ما خالف کتاب الله».[1] بنابراین، مخالفت با کتاب را شرط قرار داده، ما شک می‌کنیم که مخالف با کتاب هست یا مخالف با کتاب نیست و استصحاب عدم مخالفت هم در آن راه ندارد؛ برای این که استصحاب عدم ازلی است، عدم ناقض نیست، یک زمانی نبوده که شرط باشد و خلاف نباشد تا استصحابش کنید. می‌گویید قبل از آن که شرط بیاید، قبل از آن که بیع بیاید، از باب سالبه به سلب موضوع، شرط الخیار خلاف کتاب نبوده، از باب این که اصلاً شرطی نبوده، موضوعی نبوده، این استصحاب همه جا - همانطوری که سیدنا الاستاذ می‌فرماید - جریان ندارد، حالت سابقه ندارد، علاوه بر این، مثبت هم هست، اگر اجرایش کنید، می‌شود مثبت؛ چون شما عدم ناقض را استصحاب نمی‌کنید، عدم به عدم موضوع را استصحاب می‌کنید.

این هم جوابش واضح است و آن این که ممکن است شک بکنیم که شرط الخیار در ایقاعات درست است یا درست نیست. اما ما در تمام شرایط این طور هستیم که اگر یک حکمی علی نحو المطلق؛ روی یک موضوعی رفته است یعنی این موضوع علی سبیل المطلق این حکم را دارد، موضوع بماهوهو این حکم را دارد، در آنجا شرط خلافش نیست. ولی اگر یک حکمی علی جمیع خصوصیات، ثابت شده است، آنجا خلاف شرع است. اثبات این که این حکم خلاف کتاب است، نیاز به دلیل دارد؛ یعنی باید ثابت بشود که فلان حکم روی فلان موضوع با جمیع خصوصیات است، شرط خلافش می‌شود خلاف کتاب و سنت و الا اگر یک حکمی روی یک موضوعی آمده، لو خلّی و طبعه، شرط خلافش، خلاف کتاب و سنت نیست. ما در ایقاعات می‌بینیم، ایقاعات لزوم دارد، حق فسخ در ایقاعات نیست، اما این لزومش، لو خلّی و طبعه است، روی ایقاعات این حکم جعل شده است، کما این که روی شرب الماء جعل شده است، روی مشی شما جعل شده است. همه جا شرایط این طوری است که احکام روی موضوع آمده، لو خلّی و طبعه، شرط می‌آید تغییرش می‌دهد. این خلاف کتاب و سنت نمی‌شود، البته اگر یک جایی حکم روی موضوع با جمیع عوارض و طواری آمد، آنجا شرط بخواهد بیاید تغییرش بدهد، می‌شود خلاف کتاب و سنت و خلاف شرع و این احتیاج به اثبات دارد و ظاهر ادله ایقاعات این است که لزوم لو خلّی و طبعه برای ایقاعات است.

بنابراین، شرط الخیار در آن مانعی ندارد یا باز وجهی که گفته شد، در عبارات سیدنا الاستاذ هم آمده این که چون در عقود خیار معهودیت در لسان شرع و در بین عقلاء هم دارد، مانعی ندارد که بگوییم شرط در بقیه عقود هم می‌آید و اما در باب ایقاعات چنین نیست، ما در باب ایقاعات جایی نداریم که در روایات شرط الخیار را مطرح کرده باشند، جواب این را در گذشته دادیم، تبعاً از مرحوم سید محمد کاظم که صرف این که خیار در بیع آمده است نمی‌تواند سبب باشد برای این که «المؤمنون» را در صلح بیاورید، المؤمنون را در اجاره بیاورید، به هر حال، در آنجا هم سابقه ندارد و نقض می‌شود. حلش هم این است که ما احتیاج به سابقه نداریم. خود المؤمنون جعل سببیت و جعل موضوع می‌کند یا سببیت و همین کفایت می‌کند. دو تا اشکالی که سیدنا الاستاذ داشتند، دو وجهی که سیدنا الاستاذ داشتند، آنها را هم جواب دادیم. یک وجه این که اصلاً در ایقاعات شرط تحقق موضوعی ندارد؛ چون ظرفی ندارد، ایقاع، به محض این که گفت «هی طالق» تمام شد، دیگر شرطی معنا ندارد. در آنجا شرط باید در شئ‌ای باشد، در عقود معنا دارد؛ برای این که عقد با ایجاب تنها تمام نمی‌شود، احتیاج به قبول دارد و لذا شرط در بیع درست است؛ یعنی بین بیع شرط می‌شود، اما شرط در طلاق، یعنی در ضمن طلاق، طلاق که ضمنیتی ندارد، به محض این که اجرای صیغه شد، دیگر ایقاع طرفی ندارد تا برای شرط ضمنیت درست بشود. شرط اعم از شرط ابتدایی و شرط ضمنی است و مفصل بحثش گذشت. وجه دیگری که ایشان داشتند این است که فرمودند در باب ایقاعات سبب بقا ندارد، پس حل و فسخ در آن معنا ندارد. این را هم جواب دادیم که در ایقاعات حل و فسخ سبب بقا دارد؛ برای این که خود ایشان فرموده است مسبّب بقا دارد، اگر مسبّب بقا دارد، سبب هم بقا دارد؛ البته استدلال به روایات برای صحت شرط اشکالهای امام را داشت، اگر کسی بخواهد شرط در ایقاع را با روایات درست کند، اشکالهای ایشان بود که می‌گفت روایات ظهوری ندارد. یک وجه دیگر برای این که شرط، در ایقاعات نمی‌آید، روایت ابی جریر است که در روایت ابی جریر آمده و دلالت می‌کند بر این که شرط باطل است، لکن آن هم سندش تمام نیست و اشکال سندی دارد، بعد هم ما نمی‌توانیم با یک روایت عموم «المؤمنون عند شروطهم» را در تمام ایقاعات به هم بزنیم، این راه ندارد. یک وجه دیگر هم اجماع بود که گفته شد این اجماع، احتمال استناد الی المدرک را دارد. در باب عقود، عقودی استثنا شده است که شرط خیار در آن نمی‌آید؛ مثل وقف را گفته‌اند تمام نیست و همین طور نکاح، گفته‌اند از عقودی که شرط الخیار در آن نمی‌آید، نکاح است و در این شرطیت خیار در باب نکاح وجوهی استدلال شده است که ما در حاشیه تحریر نوشته‌ایم اینها همه وجوه درائیه‌ است. چیزی که همه این وجوه را جمع کرده است، غیر از یک جمله‌ای که سیدنا الاستاذ (سلام الله علیه) دارد، در این مفتاح الکرامة آمده، در مفتاح الکرامة در بحث خیار شرط می‌فرماید مقام اقتضا می‌کند که ما هم راجع به ایقاعات بحث کنیم، هم راجع به عقود بحث کنیم.

«دیدگاه صاحب مفتاح الکرامة درباره عدم جریان شرط خیار در نکاح»

می‌فرماید: « إذا عرفت هذا فینبغی أن نعود إلی العقود [بحث ایقاعات را که تمام کردیم، برگردیم به عقود] فنقول: أما النکاح فلایجری فیه خیار أصلاً [اصلاً در نکاح خیار نمی‌آید] اجماعاً کما فی الخلاف و المبسوط و السرائر و جامع المقاصد و المسالک [خیار اجماعاً نمی‌آید. این وجوه را اینجا بیان کرده است] لمشاکلته العبادة [این یکی، گفته‌اند نکاح شبیه عبادت است، شکل عبادت را دارد. مثلاً استحباب نکاح شکل مشاکلت با عبادت است. عبادات که دیگر فسخ ندارد] و ابتنائه علی الاحتیاط التامّ [نکاح بر احتیاط تامّ متّکی است. پس نمی‌شود شرط خیار در آن کرد، خلاف احتیاط است]و سبق التروّی فیه علی العقد [در نکاح باید حسابی شوهر و زن پسر و دختر همدیگر را ببینند. الآن که دیگر خیلی تروّی زیاد شده است. می‌گویند یک مدتی با همدیگر زندگی کنند، ببینند همدیگر را ظرفیت کشش دارند یا ظرفیت کشش ندارند. یا ببینند تفاهم دارند یا تفاهم ندارند.

می‌گوید صبغ تروّی. در روایات هم دارد، می‌گوید جنسی را می‌خواهد بخرد، باید نگاه کند، به هر حال می‌خواهد به یک قیمتی بخرد، به یک قیمت بالایی بخرد، باید پسر به دختر نگاه کند؛ البته ما گفتیم دختر هم می‌تواند به پسر نگاه کند، ولو در فتاوای و روایات نیامده، ولی فرقی نمی‌کند، دختر هم می‌خواهد زندگی کند، هر دو باید تفاهم داشته باشند. صبغ تروی؛ یعنی قبلاً بحث بشود، خصوصیات همدیگر را بفهمند، پس این خیار را برای چه قرار می‌دهند] و توقّف رفعه علی رافع مخصوص [رفعش موقوف به یک رافع مخصوص است که طلاق باشد] فلا یرتفع بغیره»[2] پس با غیر او رفع نمی‌شود. لا یخفی علیکم که این وجوه کلّها درائیة مع ما فیها من المحذور، اینها همه‌اش اعتبارات است و درایاتی است که غیر تامه است این که می‌گوید لمشاکلة العبادة، می‌گوییم چطور در نکاح فسخ می‌آید؟ عیوب موجبه فسخ برای مرد و عیوب موجبه فسخ برای زن یا در باب تدلیس، اگر کسی زنی مدلّسه شد یا ولیّ‌اش تدلیس کرد، زوج حق فسخ دارد. در باب تدلیس هم حق الفسخ است، در عیوب حق الفسخ است، از طرفین، عیوب الرجل، عیوب المرأة و در باب تدلیس هم حق الفسخ وجود دارد. پس اگر عبادت است، پس چرا فسخ آمده؟ «و ابتنائه علی الاحتیاط التام». می‌گوییم نکاح بر احتیاط تامّ مبتنی نیست. در روایات داریم که در نکاح امرش بر سهولت است، صیغه‌ای که خوانده می‌شود کفایت می‌کند. ابتنائش بر احتیاط تامّ، احتیاط در فروج غیر از این است که در نکاح احتیاط تامّ است، مضافاً به این که در روایات راجع به عبد و... قبلاً خواندیم که عامه احتیاط را در نکاح قائل هستند، ولی امامیه احتیاط در نکاح را قبول ندارند و لذا آنها دو شاهد را در نکاح معتبر می‌دانند و در طلاق معتبر نمی‌دانند. پس این احتیاط تام معنا ندارد. «و الصبغ التروّی فیه علی العقد». صبغ تروّی که دلیل نمی‌شود ممکن است این اشتباه را کرده باشد، تروی در معاملات زیاد هم هست، معاملات زیاد هم در آن تروی است یا افرادی که کم پول هستند، چانه می‌زنند، چانه زدن یک چیز رایجی بوده و در معاملات کلان هم تروی است، صبغ تروّی اختصاص به نکاح ندارد، یک کسی که می‌خواهد یک خانه‌ای بخرد یک عمر زحمت کشیده است، چهار شاهی پیدا کرده است می‌خواهد خانه بخرد، از این می‌پرسد، از آن می‌پرسد، از این بنگاه، از آن بنگاه، صبغ تروی اختصاص به نکاح ندارد. «و توقف رفعه علی رافع مخصوص»، این که مصادره است. اول کلام است که آیا رفعش موقوف بر طلاق فقط است یا با خیار فسخ هم می‌شود فسخ کرد؟ این اول کلام است. شما حرف خودتان را می‌زنید! از کجا و چه دلیلی داریم که رفعش موقوف بر رافع مخصوص است؟ البته یکی از طرق رفع آمده، این طریق رفع چیست؟ آن چیزی که از طریق رفع آمده طلاق یک طریقی آمده، اما این معنایش این نیست که غیر راه ندارد. پس توقف رفعه علی رافع مخصوص، این اول کلام است، این مصادره است. ثانیاً چه کسی گفته است رافع مخصوص؟ پس این همه فسخ در موارد فسخ چیست؟ در موارد فسخ بالعیوب، فسخ بالتدلیس، اینها فسخ می‌شود و با فسخ قضیه تمام می‌شود، رافع مخصوصی در آنجا نمی‌خواهد. بنابراین، این وجوه درائیه لا اعتبار بها و مقتضای عموم «المؤمنون عند شروطهم» این است که در نکاح هم بشود شرط خیار فسخ کرد. سیدنا الاستاذ یک چیزی را اضافه فرموده است. می‌فرماید نکاح، عند العقلاء حسابش غیر داد و ستد است. در نکاح عقلاء بنا ندارند به هم بزنند آن را و لذا وقتی انجام می‌گیرد با یک خصوصیاتی انجام می‌گیرد و بنای بر به هم زدن ندارند و نکاح را برای دوامش می‌خواهند، برای بقایش می‌خواهند، غیر معاملات است، غیر یک کیلو ماست است که می‌خرید، ممکن است پس بدهد، اما در نکاح این طور نیست، عقلاء در نکاح خصوصیاتی قائل‌ هستند. با این خصوصیات نمی‌شود گفت که شرط خیار فسخ در آن بیاید! با کمال احترام به ایشان عرض می‌کنم اینها بیش از اعتبار نیست، اعتبار ناقصی است که لا اعتبار به، اینها تغییر پیدا می‌کند. اینها یک اعتباراتی است که ربطی به شرط الخیار در نکاح ندارد؛ بله این اعتبارات را دارد. در عین حال، زن بر مرد شرط می‌کند که اگر چنین و چنان شد، من عقد را فسخ می‌کنم.

ایشان می‌گوید که ببینید در نکاح با طلاق است، طلاق هم صیغه خاصه دارد. این که معروف است، می‌گویند طلاق امرش بر شدت است. ایشان می‌گوید طلاق صیغه خاصه دارد، هی طالق باید باشد، به عربی باید باشد، به این صیغه خاصه هم باید باشد، به بقیه صیغ درست نیست. شما اضافه کنید در طلاق باید در طهر غیر مواقعه باشد. شما اضافه کنید باید شهادت عدلین باشد، ولی کلما ازداد این امور، لم یکن مثبتاً؛ برای این که شرط الخیار در آنجا راه ندارد. عامه هم همین را می‌گویند عامه که بالاتر می‌گویند، عامه می‌گویند شرط خیار نمی‌شود، اگر شرط خیار کرد، نکاحش هم باطل است، ولی هیچ دلیلی بر بطلان نکاح نداریم، اینها یک وجوه اعتباریه ناقصه است که نمی‌تواند در مقابل المؤمنون عند شروطهم، استقامت کند و اینها اگر خواستند شرط کنند، با یک شرایطی حق فسخ را شرط می‌کند و هیچ خلاف شرعی هم انجام نمی‌گیرد. ایشان از حرفهایش برمی‌آید باز همانی که در ایقاعات هم دارد، بین عقلاء معهود نیست، می‌گوییم شرط صحت شرط، یکی این است که عقلائی باشد، لغو نباشد. شما اگر شرط کنید بر یک کسی که این بنشیند دو ساعت نگاه کند. این عقلائی نیست یا بنشیند آب در هاون بکوبد، عقلائی نیست، شرطش عقلائی بودن و قدرت است. یعنی غرض عقلائی داشتن. در اعتباریات، عقلاء هم آن را اعتبار کنند، اگر یک کسی، مرد و زنی یا در یک بیعی شرط می‌کند به شرط این که شما آن درخت کاج پای قلعه را مثلاً با ستاره موجود در کره مریخ به ازدواج در بیاوری، این شرط عقلائی نیست؛ برای این که عقلاء بین آن دو ازدواجی نمی‌بینند. در اعتبارات باید اعتبارش عقلائی باشد، فسخ نکاح عقلائی است. فسخ نکاح مثل فسخ بیع، عقلائی است. پس این که ایشان می‌فرماید معهود نیست، از شرایط صحت نکاح معهودیت نیست، قدرت بر تسلیم است، عدم لغویت و داشتن غرض عقلائی است و در اعتباریات، اعتبار العقلاء و این عقلاء چنین اعتباری را دارند.

وَ صَلَّی اللهُ عَلَی سَیِّدِنَا مُحَمِّدٍ وَ آلِهِ»

------------------------------
1. وسائل الشیعه 22: 69، کتاب الطلاق، ابواب مقدماته، باب29، حدیث22.
2. شرح مفتاح الکرامة 14: 218.

درس بعدی

درس قبلی