بسم الله الرحمن الرحيم

بحثی را شیخ در این‌جا قبل از شروع در مسوّغات بیع وقف متعرّض شده که مورد اختلاف است بین شیخ (قدّس سرّه) و من تبعه من المحشّین و المحقّقین بعده و صاحب جواهر و استاد او کاشف الغطاء و آن بحث این است که آیا بیع وقف با بیع آن باطل می‌شود؟ تحقّق بیع وقف موجب بطلان بیع وقف است یا جواز بیع وقف فعلاً؟ یعنی بعد از آن‌که مسوّغ برای بیع پیدا شد، به محض جواز فعلی و شخصی و وجود مسوّغ وقف، یصیر باطلاً؟ صاحب جواهر تبعاً لاستاذ خود کاشف الغطاء، دوم را انتخاب کرده و نتیجه‌ی امعان نظر خودش را هم دانسته است، نتیجه‌ی امعان نظر او این بوده که با پیدایش مسوّغ و جواز بیع، فعلاً یقع باطلاً، ولو هنوز بیع نشده، مذهب و عقيده‌ي شیخ (قدّس سرّه) و من تبعه، این است که به محض مسوّغ و جواز فعلی لا یبطل با بیع خارجی یبطل این بحثی است که بین شیخ و صاحب جواهر و من تبع شیخ و کاشف الغطاء وجود دارد و معمولاً محشّین هم متعرّض بحث شده‌اند، خود شیخ هم متعرّض شده و سیّدنا الاستاذ هم با تفصیل زیادتر و طولانی‌تری بيان کرده است، لکن و لیعلم، أوّلاً که این بحث فایده‌ی عملیّه ندارد، ثمره‌ی عملیّه ندارد، برای این‌که صاحب جواهری که معتقد است به محض مسوّغ و جواز فعلی شخصی یبطل، او عقیده ندارد و بعید است که فتوا بدهد، به محض مسوّغ، مثل نیاز موقوف علیهم، این وقف باطل بشود، دیگر آثار بر آن بار نشود و برگردد به ملک واقف یا دیگر آثار وقف بار نشود، بعید است ایشان یک چنین چیزی را بگویند، صرف ضرورت که پیدا شد، این دیگر آثار وقف را نداشته باشد، ثمره‌های آن برای موقوف علیهم نباشد. بنابراین، ثمره‌ی عملیّه‌ای ندارد و اگر باشد، ممکن است ثمره‌ی علمیّه‌ای داشته باشد، ممکن است بعضی مطالب در این‌جا گفته بشود که لعلّه نتیجه‌ی علمی داشته باشد و الّا ثمره‌ی عملیّه‌ای ندارد. جهت دوم این‌که شیخ (قدّس سرّه الشریف) که به فرموده‌ی امام گاهی می‌فرمود تالی تلو عصمت بوده و در نجف هم که مشرّف بودند، هیچ‌گاه از قبر شیخ نمی‌گذشتند، مگر این‌که توقّف می‌کرد و فاتحه را کنار قبر شیخ می‌خواند و می‌رفت، همان‌طوری که هیچ وقت، هیچ شب زیارت امین الله او ترک نشد، هیچ وقت هم فاتحه‌ی سر قبر مرحوم شیخ از ایشان ترک نشد. شیخ دارای مقام بسیار والا و بالایی بوده است و کمتر نظیر ایشان در علما و بزرگان ما پیدا شده است، در عین حالی که امام می‌فرمود: تالی تلو عصمت است و در عین این‌که سیّدنا الاستاذ تا زمانی که در نجف بود، هیچ شب از فاتحه‌ی قبر ایشان سر باز نمی‌زد و هر شب برای ایشان فاتحه می‌خواند، امّا قضیه‌ای این‌جا دارد که به نظر بنده جور درنمی‌آید و یردّ علمه إلی خود شیخ، و آن این است که صاحب جواهر (قدّس سرّه) می‌گوید «بعد ما أمعنت النظر» به این‌جا رسیده‌ام، یعنی بعد از آن‌که دقّت کردم، به این‌جا رسیده‌ام، شیخ وقتی می‌خواهد جواب بدهد، می‌گوید اگر مراد شما این است که بعض آثار وقف از بین رفته است، که این امعان نظر نمی‌خواهد، این جای امعان نظر نبوده است، به نظر بنده یک ذرّه‌ای ناخوشایند است که این، جای امعان نظر نبوده و «یردّ علمه إلی أهله» إلی خود مرحوم شیخ که چه خواسته است بگوید و شبیه این در خیلی جاهای از مکاسب وجود دارد، مثلاً این‌جا دارد «بعضٌ»، با این حالی که نسبت به بزرگان دیگر شیخ با یک جهت خاصی وارد می‌شود، با یک القاب خاصی وارد می‌شود، مثلاً درباره‌ی محقّق ثانی می‌گوید: «حتّی ثنّی به المحقّق»، چون آن وقت لقب‌ها فلّه‌ای که نبود، لقب‌ها حساب داشت، مثلاً شیخ صدوق ثقة الاسلام بود، شیخ می‌فرماید: «حتّی ثنّی به المحقّق»؛ یعنی محقّق بودن را این دومی شده است که گفته‌اند محقّق ثانی.

«استدلال صاحب جواهر(ره) بر منافات جواز يا جواز بيع وقف»

صاحب جواهر استدلال فرموده برای این‌که جواز منافات دارد با جواز بیع وقف، وقف باطل می‌شود، به این‌که در حقیقت وقف، ممنوعیت معتبر است، وقتی ممنوعیت در حقیقت وقف معتبر است، اگر جایز شد با ممنوعیت نمی‌سازد، ثمن داشتن جزء حقیقت بیع است، مقوّم بیع این است که ثمن داشته باشد، بیع بلا ثمن، مثل امام بدون مأموم است، مثل مرجع تقلید بدون مقلّد است. ثمن جزء مقوّمات بیع است، اگر یک دلیلی آمد و گفت ثمن لازم نیست، این با آن بیع منافات دارد، محقّق آن است، می‌گوید فلان بیع که واقع شده ثمن نمی‌خواهد، این منافات با آن دارد، صاحب جواهر می‌فرماید در حقیقت وقف، ممنوعیت از تصرّفات اخذ شده، پس جواز شرعی با آن منافات دارد.

«پاسخ حلّى به صاحب جواهر»

یک جواب از این جواب حلّ آن این است که بگوییم ممنوعیت از وقف، جزء مقوّم وقف نیست، جزء حقیقت وقف نیست، لذا نمی‌توانید در اجرای صیغه‌ی وقف بگویید: «جعلته ممنوعاً من التصرّف»، این در صیغه‌ی وقف کفایت نمی‌کند، جزء مقوّمات و حقیقت وقف نیست، بلکه این جزء احکام شرعیه و عرفیه‌ی وقف است و مانعی ندارد، اگر یک جایی به این حکم شرعی تخصیص بزنند، ماد‌ه‌ای باشد، تبصره بخورد، این منافاتی ندارد، منافاتی بین استثنا و بین مستثنی منه عام وجود ندارد، حکم وقف این است که ممنوع است الّا در فلان جا.

«پاسخ نقضى شيخ انصارى(قدس سره) به صاحب جواهر(ره)»

شيخ یک اشکال نقضی به صاحب جواهر دارد و آن این است؛ در باب هبه، با این‌که هبه طبق «أوفوا بالعقود» اقتضاي لزوم دارد، در عین حال، جواز رجوع، منافات با آن ندارد، هبه، بايد به حکم «أوفوا بالعقود» لزوم داشته باشد، ولی همین لزومی که از «أوفوا بالعقود» برای آن است، با جوازی که شارع برای آن قرار داده است منافاتی ندارد، همان‌طور که آن‌جا منافات ندارد، این‌جا هم منافات ندارد، بعد هم «أمر بالتّأمّل و لقد أجاد فی أمره بالتّأمّل»؛ برای این‌که اوّلاً این جواب صاحب جواهر نیست، صاحب جواهر می‌گوید جزء مقوّمات آن است، لزوم هبه جزء مقوّمات آن نیست، جزء احکام عقد است، «کلّ عقدٍ لازم»، یکی از آن‌ها هبه است، آن جزء احکام آن است، نه این‌که جزء مقوّمات آن باشد، پس نقض به هبه در مقابل صاحب جواهر (قدّس سرّه الشریف) که می‌فرمایند این لزوم داشته است، لزوم از احکام آن است، صاحب جواهر می‌فرماید ممنوعیت جزء مقوّمات آن است، بنابراین، این نقض وارد نیست، لعلّ امر تأمّل اشاره‌ی به این باشد. یک جهت دیگر هم دارد که شاید امر به تأمّل شیخ، اشاره‌ی به آن باشد، این است که در هبه، عدم جواز تصرّف اخذ نشده است، امّا در این‌جا عدم جواز تصرّف اخذ شده، جایز نیست، انشاء می‌کند عدم جواز را، وقتی انشاء می‌کند عدم جواز را که شیخ این‌گونه تقریر کرده، انشاء عدم جواز «بعلی ما قررّه الشیخ»، دلیل صاحب جواهر، «علی مستفاده» از جواهر، این‌گونه است، می‌فرماید او انشاء کرده عدم را، در هبه انشاء عدم رجوع نشده است، بنابراین، بین مورد نقض و مورد بحث، از دو جهت با همدیگر فرق دارند؛ یکی این‌که در مورد بحث، ممنوعیت از وقف، جزء مقوّمات است، در هبه، لزوم، جزء مقوّمات نیست. دوم این‌که آن‌طوری که شیخ دلیل صاحب جواهر را توجیه می‌کند، می‌گوید برمی‌گردد به انشاء، باز فرقش این است که در وقف، عدم رجوع و ممنوعيت را انشاء کرده امّا در باب هبه، عدم رجوع انشاء نشده است.

«تأييد دليل صاحب جواهر(ره) از طرف مرحوم نائينى(ره)»

مرحوم نائینی از یک راه دیگری استدلال صاحب جواهر را درست کرده و آن راه این است؛ می‌گوید صاحب جواهر یا هر کسی که این حرف را بزند، می‌تواند این‌طوری استدلال کند، بگوید در بیع شرط است که طلق باشد، «یشترط فی العوضین» در بیع، طلق، شرط طلقیت معتبر است، وقتی شرط طلقیت معتبر است، این‌که وقف است، تا وقف آن باطل نشود، شرط را ندارد، جواز بیع را نمی‌تواند داشته باشد، برای این‌که شرط را ندارد، پس اگر این جواز بیع بخواهد محقّق بشود، باید قبلاً وقفیت آن از بین برود، بشود طلق تا جواز بیع بیاید، ایشان می‌فرماید وجه حرف صاحب جواهر این است که چون در باب بیع، طلقیت مبیع می‌خواهیم، پس آن‌‌جایی که بیع وقف جایز است، تا این عین موقوفه طلق نشود، جواز اثری ندارد، برای این‌که شرط طلق را ندارد، پس باید اوّل از وقفیت بیرون بیاید، آن وقت «یجوز بیعه». ایشان این‌گونه می‌فرماید و این‌گونه استدلال می‌کند. بعد خود ایشان از این حرف جواب داده به این‌که مانعی ندارد در کنار بیع، طلقیت حاصل بشود، در بیع لازم نيست که قبل از بیع مبیع طلق باشد، قبلاً طلق باشد، بیع آن یقع صحیحاً، مقارناً با بیع از طلقیت خارج بشود، باز هم بیع آن یقع صحیحاً و این‌جا مقارناً از بیع خارج شده، بیع آن یقع صحیحاً. پس بنابراین، این وجه استدلال هم تمام نیست و حق با شیخ اعظم (قدّس سرّه) است که می‌فرمایند جواز بیع موجب بطلان نمی‌شود، خود بیع خارجی موجب بطلان بیع وقف می‌شود.

«ديدگاه امام خمينى(ره) درباره‌ى نظريه‌ى صاحب جواهر(ره)»

سیّدنا الاستاذ یکی ـ دو راه دیگری را طی کرده است. یک وجهی را که ایشان برای حرف صاحب جواهر استدلال کرده اين که اگر مراد صاحب جواهر، این باشد ـ به صورت تردید ـ که واقف ممنوعیت از تصرّف را انشاء کرده، شارع تصرّف را اجازه داده است، یعنی اجازه داده در موارد مسوّغه بیع بشود، مراد او این باشد که بین این دو منافات است، بین انشاء واقف ممنوعیت را از تصرّف و بین حکم شارع به جواز تصرّف به جواز بیع، منافات است؟ ایشان می‌فرماید بین این‌ها منافات نیست، این از دو نفر است، چطور منافات است؟ انشاء ممنوعیت را او نموده است، حکم شرعی را این بیان کرده است، آن وقت یک مثالی هم می‌زند، می‌گوید او منشئ ممنوعیت بوده، این هم حاکم به جواز بیع، این جواز بیع با انشاء او چه تنافی دارد که جواز بیع با انشاء، دو نفر هستند، آن یک چیزی را گفته است، این هم یک چیزی را گفته، چطور این منافات دارد با خود آن ممنوعیتی را که او گفته است؟ منافات ندارد، برای این‌که دوتا هستند. اگر بگویید مراد او این است که بین امضاي شارع، آن انشاء را و آن ممنوعیت را به حکم «الوقوف علی حسب ما یقفها أهلها»[1] بین این امضاء و بین حکم آن به جواز بیع منافات است، یک جا امضا کرده «الوقوف علی حسب ما یقفها أهلها» را، یعنی ممنوعیت را امضا کرده، یک جا هم فرموده است که بیع آن جایز است، اگر مراد این باشد، ایشان می‌فرماید بین آن حکم امضايی شارع که آن را امضاء کرده و تأسیسی نکرده، با این حکم او به جواز بیع منافات نیست. فرمایش اوّل ایشان می‌گوید منافات ندارد، دو نفر هستند، به هر حال، اگر یک کسی یک خشتی را می‌گذارد، یکی دیگر برمی‌دارد، منافات است، منافات که یک نفر و دو نفر ندارد. امّا این‌که می‌فرماید بین این حکم شارع به جواز با آن حکم امضايی منافات نیست، حکم امضایی حکم است، مثل حکم تأسیسی، تمام احکام عقود،‌ غالباً و یا همه‌ی آن‌ها احکام امضائیه هستند، این‌ها احکام امضائیه هستند، ولی لزوم اتّباع دارند، چطور می‌شود بفرمایید چون یکی امضایی است، یکی تأسیسی است، بین آن‌ها منافات نیست و خلاصه‌ی امر این است که عدم جواز بیع وقف یک حکم عام است، ادلّه‌ی مسوّغه آمده به آن تخصیص زده، این بحث‌ها هم قبل از صاحب جواهر و کاشف الغطاء مطرح نبود، مثل ارسال مسلّم، رفتند سراغ مسوّغات بیع وقف و آ‌ن‌جا بحث نکرده‌اند که خود این مسوّغ‌ها موجب بطلان وقف است یا بیع، موجب بطلان وقف است و ظاهر آن‌ها هم این است که بیع، موجب بطلان وقف است و این اشکال‌ها قطع نظر از این‌که خارج از مسیری است که فقها طی کرده‌اند و ناتمام است، اشکال و جواب‌ها «الأمر فیها سهلٌ»؛ برای این‌که ثمره‌ی عملیّه‌ای ندارد.

وصلي الله على سيدنا محمد و آله الطاهرين

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. وسائل الشيعة 19: 176، کتاب الوقوف والصدقات، ابواب الوقوف، باب 2، حديث 2.