بسم الله الرحمن الرحيم

بحث درباره عدم جواز بیع وقف است، چون گفته شد لایجوز البیع الا در مواردی. بحث در مستثنی منه است که لا یجوز بیع الوقف و سیدنا الاستاذ (سلام الله علیه) در این جا وجوهی را برای عدم جواز بیع وقف بیان کرده‌اند. یکی از آن‌ها این است که بیع وقف یا جواز بیع وقف با ماهیت وقف منافات دارد و به وقف به معنای ممنوعیت اشکال کرد که وقف، به معنای ممنوعیت نیست. به معنای قصر ملک بر موقوفٌ علیه هم نیست تا لازمه‌اش این باشد که بیع وقف یا جواز بيع وقف با آن منافات داشته باشد و فرمودند وقف عبارت است از ایقاف عین موقوفه لیدرّ منافعها الی الموقوف علیه، نگه داشتن عین موقوفه است تا منافعش بر سر موقوفٌ علیه بریزد و سرازیر بشود و فرمود این منافاتی با بیع ندارد، ما عرض کردیم همین که گفته می‌شود وقف، ایقاف عین موقوفه است، کانه بر بالای سر موقوفٌ علیهم است تا منافعش برای آن‌ها باشد. بنابراین، نمی‌شود آن را فروخت؛ چون اگر آن را فروختند، دیگر بر سر آنها توقف نکرده، عین موقوفه بر بالای سر آنها نیست و بر سر آنها سکون ندارد، بلکه حرکت کرده و ظاهر این است که بیع، با حقیقت وقف منافات دارد یا جواز بیع با آن منافات دارد. یا بیع خارجی یا حکم به جواز.

«دومين استدلال براى عدم جواز بيع وقف»

وجه دومی که برای عدم جواز بیع وقف به آن استدلال می‌شود که امام آن را بیان کرده و در عبارات ایشان دیده می‌شود، این است که چون عین موقوفه، نه ملک واقف است، نه ملک موقوفٌ علیه، پس بیعش جایز نیست، بدليل لا بیع الا فی ملک. اما این که ملک واقف نیست، نه برای آن جهاتی که ذکر شده است، بلکه برای این است که وقف یک امر عقلایی است و عقلاء وقف را عبارت از خروج عین موقوفه از ملک واقف به سوی موقوفٌ علیهم می‌دانند. این یکی این که عقلا این را وقف می‌دانند و شارع هم همین را امضا کرده است، پس از ملک واقف خارج است. به علاوه اين که اصلاً بعد از وقف، ملکیت برای واقف اعتبار ندارد، چون اثری ندارد، نمائاتش و منافعش و جواز تصرف، همه آثار ملک، از او ساقط است و برای او نیست. بنابراین، اثری از این جهت ندارد و اعتبار، دائر مدار اثر است. پس وقتی آثار ملکیت وجود ندارد، اعتبار ملکیت هم یکون لغواً و غیر معقول، چون امر اعتباری، به اثر احتیاج دارد، نمی‌شود چیزی را اعتبار کرد که اثری بر آن بار نمي‌شود. و فرمودند عوام از مردم هم می‌دانند که از ملک واقف خارج شده و اگر شما به این عدم اثر اشکال کنید و بگویید اثرش این است که بعد از انقراض موقوفٌ علیهم به واقف برمی‌گردد، ملک او قرار داده شده تا بعد از انقراض، به سوی او برگردد. جواب این است که اولاً بگوییم عقلاء چنین اعتباری می‌کنند و شارع چنین اعتباری می‌کند، این بعیدٌ و اصلاً به ذهن نمی‌آید که اعتبار به خاطر این اثر باشد، اعتبار کرده‌اند ملکیت را برای واقف تا عند الانقراض، برای او باشد. چنین چیزی در ذهن معتبر نیست و در ذهن شارع هم نیست و شارع تعبدی هم نکرده تا در ذهن او باشد. ثانیاً الزامی نداریم رجوعش را به ملک او تا بگوییم الآن مالش است، الآن مالش نیست، اما بالانقراض، یصیر ملکا له، کما این که در باب ارث هم مال مورث با موتش ینتقل الی وارث. پس خروج و زوالش از ملک واقف اشکال ندارد. اما نسبت به موقوفٌ علیهم، هم مقتضای قاعده است، چون قبلاً در ملک موقوفٌ علیه نبوده، اگر بخواهد ملک موقوفٌ علیه بشود، احتیاج به دلیل دارد و اگر دلیل نباشد، به عدم بقای خودش باقی است. پس ورود در ملک موقوف علیه دلیل می‌خواهد و قاعده این است که در ملکش وارد نشده.

«ادله‌ى مستدلين به ورود ملک موقوف در ملک موقوف عليه و مناقشه‌ى امام خمينى(ره) به آن ادله»

ادله‌ای که برای ورود در ملک موقوفٌ علیه استدلال کرده‌اند، سیدنا الاستاذ همه آن‌ها را مورد مناقشه قرار داده است. برای ورود در ملک موقوفٌ علیه، به وجوهی استدلال شده: یکی به این که نمائات از براي موقوفٌ علیه است. پس عین موقوفه هم براي موقوفٌ علیه است. یکی دیگر این که اگر کسی عین موقوفٌ علیه را تلف کرد، اتلافش کرد، ضمانش برای موقوفٌ علیه است. پس ملک هم برای اوست؛ چون دلیل بر ضمان بالاتلاف، موضوعش مال الغیر است. «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن». مال غیر اتلافش ضمان می‌آورد، این که ضمان برای عین موقوف تلف شد، خسارتش را به موقوفٌ علیه بدهند که اشکال ندارد و مسلم است، چون ضمان برای اوست، من اتلف مال الغیر هم دلالت می‌کند بر این که ملکیت هم برای اوست؛ چون ضمان بالاتلاف، موضوعش مال الغیر است.

اما اشکال این دو وجه واضح است، این که هر کس مالک نماء شد، مالک عین است، می‌گوییم ملکیة النماء لازمه اعم از ملکية العین است و لازمه اعم، دلیل بر ملزوم اخص نیست؛ چون در باب عین مستأجره هم مستأجر، مالک منافع است، ولی مالک عین نیست. منافع برای اوست، ولی در عین حال، مالک عین نیست. پس محض این که نمائات مال اوست، دلیل نیست که عین هم ملک او باشد. این لازمه اعم است، کما این که لازمه این که گفته شد، چون ضمان برای اوست، پس ملک هم برای اوست، می‌گوییم ضمان بالاتلاف هم اعم است، هم از نظر عقلایی اعم است، هم از نطر ادله شرعیه، موضوع ضمان بالاتلاف هم از نظر عقلاء اعم از مال غیر است و هم از نظر ادله شرعیه و به روایاتی که برای ضمان استدلال شده، اعم است و این مال الغیر، در ضمان بالاتلاف، موضوعیت ندارد. اما عقلاء که واضح است، عقلاء می‌گویند هر کس ضمانتی وارد آورد، ضامن آن خسارت است، چه آن خسارت به مال الغیر باشد و چه نباشد، پلی را خراب کرد، ولو ملک کسی نیست، ولی در عین حال، یکون ضامناً و قبلاً هم مفصل عرض کردم که ضمان عند العقلاء دائر مدار خسارت است، می‌خواهد ملک باشد، می‌خواهد ملک احدی نباشد.

اما از نظر روایاتی که به آن استدلال شده، درست است در بعضی از روایاتش عنوان «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» آمده، ولی بعضی از روایاتش علت ضمان را تضییع قرار داده، گفته است «لانه ضیعة»، اگر مرتهن عین مرهونه را از بین برد، مثلاً یک عین را به عنوان رهن گرفته در مقابل صد تومان که روایت دارد «مأة درهم» و حال آن که این عین سیصد درهم ارزش داشته مرتهن این عین را از بین برده، گفته‌اند آن دویست درهم را باید به مالک بپردازد؛ چون به او بدهکار است، «لانه ضیعة»، برای اين که آن عین مرهونه را تضییع کرده. یا در نقل شیخ صدوق (قدس سره) دارد «لانه اهلک» یا «یلهک» که ماده هلاک آورده که مساوق با همان اتلاف است و مقتضای عموم علت این است که هر تضییعی و هر هلاک کردن مالی موجب ضمان است، چه مال الغیر باشد، چه نباشد، معنای عموم علت این است که آن علتی که ذکر شده، معلول از خصوصیت می‌افتد. اگر گفتند «لا تشرب الخمر لانه مسکر»، اگر بخواهید عموم علت بگیرید، باید بگویید علت، اسکار است. می‌خواهد این اسکار، در معلول دلیل باشد، می‌خواهد در جای دیگر باشد، قائلین به علت می‌گویند این علت برای مطلق معلول است، نه برای معلول خاص، لا تشرب الخمر لانه مسکر، قائلین به عدم عموم علت می‌گویند اسکار در خمر، لانه مسکر، یعنی لان الخمر مسکر، پس اسکار علت حرمت در خمر است، می‌گویند این علت، علت برای همان معلول است، مقیداً به همان معلول است، لا تشرب الخمر لاسکاره، أی لاسکار الخمر، مقیداً به آن، این را اگر علت گرفتیم، نتیجتاً عموم علتی نداریم، کما این که سید مرتضی و دیگرانی که عموم علت را انکار کردند، حقیقت حرفشان به این معنا برمی‌گردد؛ یعنی نزاع، نزاع مبنایی است. می‌گوید این علت، علت همان موضوع است، مع این قید، لا تشرب الخمر، لانه مسکر، یعنی الاسکار الخمر، اما قائلین به عموم علت که حق هم همین است و همه‌ي محققین عموم علت را قبول دارند، این معنایش نیست، لانه مسکر، یعنی لان اسکار، علت اسکار است، لا تشرب الخمر للاسکار، می‌خواهد این اسکار در خمر باشد، می‌خواهد در جای دیگری باشد. اگر طبیبی به مریضی گفت «لا تأکل الرمان لانه حامض»، اگر شما حموضت در رمان را علت گرفتید، قابل تعدی به غیر نیست، اما اگر مطلق الحموضة را علت برای حکم گرفتید، قابل تعدی به غیر است. در این جا هم می‌گوید لانه ضیعة، یعنی لانه ضیع عین مرهونه‌ای را که مالک دارد. درست است که عین مرهونه، مالک دارد، ولی عموم علت می‌گوید ملکیت او مناط نیست، رهن مناط نیست، مناط تضییع و هلاک کردن است. تضییع و هلاک کردن موجب ضمان است. پس درست است بعضی از روایات عنوان مال الغیر در دلیل اخذ شده و بعضی از روایاتش دارد «من اتلف مال الغیر»، اما در بعضی از روایات، علت ذکر شده، علت تضییع و یا هلاکت، و عموم علت اقتضا می‌کند که مطلق اتلاف، موجب ضمان باشد. به علاوه که در همان روایت مال الغیر یا در همین جا هم اگر شما گفتید روایت می‌خواهد بگوید تضییع عین مرهونه، تضییع مال غیر، با الغاي خصوصیت عرفیه و مناسبت حکم و موضوع، می‌فهمیم که ملاک در ضمان بالاتلاف، خود اتلاف است، خود تضییع مال است، چه مالک داشته باشد و چه مالک نداشته باشد.

به علاوه از این عموم علت و به علاوه از الغای خصوصیت، اصلاً در بعضی از روایات که در باب شهادت زور آمده و ضمان را در آن جا درست کرده که مستند قاعده اتلاف است، اصلاً مال الغیری نیست. می‌گوید اگر چهار نفر به زنا شهادت دادند و زاني، رجم شد و کشته شد، بعد آمدند گفتند ما اشتباه کردیم یا یکی گفت من اشتباه کردم یا عمداً دروغ گفتم، اگر عمد باشد قصاصش می‌کنند، اگر اشتباه باشد، ضامن دیه است و باید دیه‌اش را بپردازد؛ در حالی که این شاهد زور، مال کسی را از بین نبرده است، مالی نیست، جان یک نفر که مال یک نفر نیست یا اگر در باب سرقت شهادت دادند و دست کسي قطع شد، بعد گفتند ما اشتباه کردیم، گفته‌اند دیه قطع دست را باید شاهدها بپردازند، این‌ها مال نیست. در هر صورت، معیار قاعده اتلاف، ایجاد خسارت است، چه بر ملک الغیر، چه بر حق الغیر و چه بر آن که نه ملک الغیر است و نه حق الغیر است، سیدنا الاستاذ مي‌فرمايد: حتی در ملک خودش هم گاهی انسان ضامن اتلاف است.

اگر خود راهن عین مرهونه را گذاشته و بعد تلفش کرد، ضامن است. به مقدار پول آن را باید به او بپردازد، طلبش را باید بدهد. پس نه ملکية النماء لازمه مساوی با ملک العین است و نه ملکية المنافع لازمه مساوی با ملک العین است. یک چیزی که فقط در تقریرات و بحث‌های امام بوده، امام قواعد کلیه را بیان می‌فرمودند، ولی در اصطلاحات به آن اصطلاحات مختصری که گاهی با یک کلمه می‌شود حلش کرد، آن‌ها را کمتر مورد توجه قرار می‌داده. این جا یک کلمه می‌شود گفت نمائات که ملک یک نفر است، دلیل بر این نیست که عین هم ملکش است؛ لان اللازم لازم اعم، بعد بیا اعمش را بیان کن، یا مثلاً اتلاف، موجب ملکیت است، بگوییم اتلافی که موجب ضمان است، اعم است از ملکیة العین، فاللازم اعم، لازم اعم دلیل بر ملزوم اخص نیست. لازم مساوی دليل بر ملزوم است.

«استدلال به ملک بودن موقوفه براى موقوف عليه و ردّ آن»

وجه سومی که به آن استدلال شده برای این که عین موقوفه ملک موقوفٌ علیه است، این است که گفته‌اند وقف عقد است و ایجاب و قبول دارد و هر عقدی سبب ملکیت است. هر چيزي که ایجاب و قبول دارد، سبب ملکیت است. این استدلال ممنوع است، هم صغریً و مورداً و هم کبریً. این که می‌فرمایید هر عقدی سبب ملکیة العین است، مي‌گوييم اينطور نيست؛ چون عقودی هست که سبب ملکیت عین نیست، مثل عقد ودیعه و عقد العاریة که سبب ملکیت عین نمی‌شوند، این عقودی است که عقد است، ایجاب دارد، قبول دارد، ولی در عین حال، سبب ملکیت عین نمی‌شود. این منع کبری که واضح است. اما منع صغری، این که شما می‌خواهید بفرمایید الوقف عقدٌ، تمام نیست، چون ما یک سری مواردی را داریم که اصلاً قبولی در کار نیست، مثل وقف بر حیوانات، وقف بر معانی مصدریه یا مثلاً یک گاوی را وقف می‌کند، برای این که در خیش زدن زمین از آن استفاده کنند، در این جور جاها وقف للاحجاج، وقف برای امور عامه، وقف برای مساجد، وقف برای توده مردم، مثلاً پلی را می‌سازد وقف مردم می‌کند، کاروانسرا و رباطی، بیمارستانی می‌سازد وقف عامه مردم می‌کند، این‌گونه وقف‌هایی که داریم، قبول ندارد، حال که قبول ندارد، یا باید بگویید صحیح نیستند که اين خلاف عمومات وقف است، اطلاقات وقف می‌گوید هر وقفی یکون صحیحاً یا باید بگویید وقف دو نوع است و دو رتبه دارد: بعضی از جاهای آن عقد است و بعضی از جاهای آن ایقاع است، این هم که تمام نیست؛ چون وقف بيشتر از یک حقیقت واحده نیست. این حقیقت واحده نمی‌شود، یک جایی ایقاع باشد و یک جا عقد باشد. این را هم نمی‌توانید بگویید که بعضی از جاها وقف است و در بعضی از جاها وقف نیست. یا بگویید وقف مختلف المعنی است یا این که بگویید باطل است. اما این که بگویید وقف نیست، کما تری که عقلاء این را وقف می‌دانند و این که بگویید بعضی جاها وقف است و بعضی جاها ایقاع است، این هم خلاف وحدت حقیقت است، یک عقد بیشتر نیست. اما این که بگویید وقف هست، بعضی جاها عقد است، بعضی جاها ایقاع، در ایقاعات هم وقف است، لکن شارع باطلش قرار داده می‌گوییم اوّلاً بطلان، خلاف اطلاق عمومات است. ثانیاً ابطال شارع، آن را از حقیقت وقف بودن بیرون نمی‌برد. پس ما یک سری وقف‌ها داریم که این‌ها قبول ندارد یا باید بگویید این ایقاعات، لیست بوقف عرفاً، یا باید بگویید هر دو وقف است، ما دو وقف داریم، هر دو وقف است، هم آن و هم این وقف است. یا بگویید وقف است، ولی شرعاً باطل است. اما این که بگویید اصلاً وقف نیست، علیکم بوجدان عرفی، عرف این‌ها را وقف می‌داند، اما این که بگویید دو حقیقت است، این هم خلاف است، یک حقیقت بیشتر نیست، یک وقف بیشتر نداریم. اما این که بگویید شارع باطلش کرده، این هم مخالف با اطلاق ادله صحت وقف است، اطلاقات ادله صحت وقف و عقود و ایقاعات می‌گوید این صحیح است، مخالف با ادله‌اش است، این اولاً، ثانیاً بر فرض که شارع باطلش کرده باشد، ولی این‌ها از وقف بودن بیرون نرفته‌اند، حال که از وقف بودن بیرون نرفته‌اند، دلیل بر این است که ما در وقف، قبول نمی‌خواهیم، وقف عقد نیست که قبول بخواهیم. پس هم صغراً ممنوع است که لیس بعقدٍ، و هم کبریً ممنوع است.

البته اگر عقدی، عقد تملیک باشد. ایجاب، ایجاب تملیک باشد، آن عقدی که عقد تملیک است، عقدش دلیل بر ملکلیت است، اگر عقدی بنایش بر تملیک باشد و قابل هم قبول ملکيت می‌کند، آن عقد دلیل بر ملکیت است؛ چون اصلاً مضمونش تملیک است و قد مرّ که وقف، تملیک نیست و معروف این است که «الوقف حبس العین و تسبیل المنفعة» و اصلاً تملیکی نیست. آن‌ها که می‌گفتند قصر الملک، گفته شد که قصر الملک تمام نیست.

یک وجه دیگری که ایشان می‌فرماید و وجه چهارم می‌شود، این است که می‌فرماید از خلال کلمات صاحب جواهر (قدس سره) استفاده می‌شود، این است که چون مال بلامالک شدني نيست و واقف هم قطعاً مالک نیست، پس موقوفٌ علیه مالک است. استدلال این است مال بلامالک صحیح نیست «لا یعقل المال بلا مالک» این یک قاعده و در باب وقف، چون ملک واقف که قطعاً نیست، پس ملک موقوفٌ علیه است. این هم جوابش معلوم است، اگر خود این ظاهر، مراد باشد فضعفه ظاهر، در عالم مباحاتي داریم که این‌ها مالند، ولی مالک ندارند. بوته‌ها، جنگل‌ها، هیزم‌ها، دریاها، صیدها این‌ها هم مالند و مالکی ندارند.

اما اگر مرادشان این است که مال، مالک می‌خواهد، در وقتی که سبب ضمان به وجود آمد، یعنی اتلاف آمد و سبب ضمان شد و چون وقتی سبب ضمان آمد، نمی‌توانیم بگوییم واقف مالک است و خسارت را بدهیم به او، پس موقوفٌ علیه مالک است.

این هم جوابش اين است که در باب ضمان بالاتلاف، مال الغیر نمی‌خواهیم، در ضمان بالید هم آن جا که تقصیر باشد، مال الغیر نمی‌خواهیم، موضوع ضمان، خسارت است، ضمان، یعنی جبران الخسارة، این خسارت به مال اشخاص باشد، به مال جهت عامه باشد، به مالی باشد که، نه مالکش جهت عامه است و نه شخص حقیقی و نه شخص حقوقی، ادله ضمان هر دو را شامل می‌شود، هم عند العقلاء و هم عند الشرع.

وجه دیگر این که گفته‌اند در روایات از وقف به «صدقه» تعبیر شده است و صدقه ملک کسی نیست، پس این جا هم ملک کسی نیست و صدقه جاریه، نه ملک متصدق است و نه ملک متصدق علیه.

«وَ صَلَّی اللهُ عَلَی سَیِّدِنَا مُحَمِّدٍ وَ آلِهِ»