بسم الله الرحمن الرحيم

گفته شد بیع وقف جایز نیست، بلا کلام و بلا اشکال و استدلال شده برای عدم جواز بیع وقف، به وجوهی. احدها این که بیع وقف یا جواز بیع وقف، منافات با وقف دارد و با وقف نمی‌سازد، مثل این که وقف عبارت است از قصر ملکیت عیناً، یا وقف عبارت است از ممنوعیت از تصرف. یک وجه هم این که گفته شده بود وقف عبارت است از ایقاف و ساکن نگه داشتن و مانع شدن از حرکتش، یا به تعبیر سیدنا الاستاذ جعله علی رأس موقوف علیه به حيث لا تتعدی و در منافع برای او. البته آن وجوه قبلی تمام نبود؛ چون نمی‌شد صیغه وقف را با منع بیان کرد و وقفت را بگوید منعت من التصرف، یا با قصر، قصرت ملکیته علی الموقوف علیه، در حالی که اگر وقف آن طور معانی بود، باید صیغه وقف را بشود آن طور اجرا کرد، ولی وجه سوم را ما عرض کردیم خلاف لسیدنا الاستاذ تمام است و ایقاف، یعنی ساکن قرار دادن، یا مقابل حرکت است. وقف مقابل سکون است، یا به معنای نگه داشتن است. به هر حال، صیغه وقف هم با همان ماده وقف اجرا می‌شود و این منافات دارد با این که بتواند بیعش کند؛ چون لازمه بیع این است که حرکت باشد و از آن سکون و وقوف خودش خارج بشود. وجه دومی که برای عدم جواز بیع وقف استدلال شده که ظاهراً مبین این وجه، سیدنا الاستاذ است که عین موقوفه بعد از وقف، از ملک مالکش خارج می‌شود و ملک موقوف علیه هم نیست. وقف، نه ملک واقف است و نه ملک موقوف علیه و در بیع، ملکیت می‌خواهیم، لا بیع الا فی ملک، بنابراین، بیعش درست نیست. البته بنابر این استدلال، عدم جواز بیع، نه برای وجود مانع است، بلکه برای عدم وجود مقتضی است. از باب لا بیع الا فی ملک است. اما عدم ملکیت واقف و خروجش از ملک واقف، اين مشهور بین اصحاب است و بعضی‌ها هم بر آن ادعای اجماع کرده‌اند، ولی از ظاهر ابی الصلاح حلبی و از بعض عامه نقل شده که از ملک مالک خارج نمی‌شود. کیف کان، عین موقوفه از ملک واقف، خارج می‌شود، برای وجوهی که به آن استدلال شده است: یکی آن که گفته‌اند وقف قصر الملک است، علی موقوف علیه، وقتی قصر الملک است، از ملک واقف خارج شده و دیگر ملکش نیست. یا وقف، تملیک خاص است يا وقف حصه‌ی از ملکیت است. این تعبیرهایی است که گفته‌اند. تملیک خاص، قصر الملک علی الموقوف علیه عیناً، این وقتی تملیک خاص است یا قصر ملک بر آن است، بنابراین، از ملک واقف خارج می‌شود. لکن قد مضی که وقف، عبارت از قصر الملک نیست و وقف عبارت از آن معنای دوم، حصر ملک یا تملیک خاص نیست، اگر تملیک خاص بود، باید بشود با ماده «ملکت» این کار را کرد، نه قصر خاص است، نه ملکیت که بطلان قصر گذشت و همین‌طور بطلان تمليک خاص، چون باید صیغه وقفش را بشود با تملیک اجرا کرد. این یک وجهی است که گفته شده و تمام نیست.

وجه دومی که گفته شده برای این که از ملک واقف خارج می‌شود و عمده وجه هم است، این است که وقف یک امر عقلایی است و لازمه وقف، عند العقلاء خروج از ملک واقف است، بلکه عقلاء بین بقای وقف بر ملک واقف و وقف، منافات می‌بینند، شارع هم همین را امضا کرده است و وقتی هم که واقف انشاء می‌کند، همین معنای عقلایی را انشاء می‌کند که لازمه این معنای عقلایی این است که از ملک او خارج شده است. پس وقف من الامور الامضائیة و وقف، عند العقلاء با خروج از ملک واقف ملازمه دارد، و عقلاء بین بقای بر ملک واقف و وقف منافات می‌بینند و همین معنای عقلایی را شارع امضا کرده و منشی هم در زمان انشائش همین را انشاء می‌کند و انشای او ملازم با خروج از ملکش است.

«اشکال امام خمینی(ره) به وجه دوم استدلال»

سیدنا الاستاذ به این وجه اشکالی کرده است که لا ینبغی صدوره عن مثله. می‌فرماید خروج از ملک واقف «و لا لما قیل: من أن ذلک هو المراد من إنشائه الذی شرع الشارع المعنی المتعارف فیه علی نحو شرعه فی باقی العقود و إن جعل لها شرائط صحة و لزوم... [که این استدلال در جواهر آمده، ایشان می‌فرماید این وجهش نیست که از ملک واقف خارج شده، چون اگر این دلیل بخواهد برگردد به این که وقف عقد است و هر عقدی زوال ملک از موجب را می‌خواهد و هر عقدی ملازمه دارد که ملک از ملک موجب خارج بشود، کلیتش ممنوع است، این طور نیست که هر جایی عقد باشد، از ملک مالک خارج بشود. عاریه هم عقد است، ودیعه هم عقد است، ولی از ملک او خارج نمی‌شود، بلکه منع صغری هم که این که می‌فرمایید عقد است، قبول نداریم که عقد است و اگر برگردد] و إن رجع إلی أن إنشاء الوقف شرع لذلک [انشای وقف براي این جهت تشریع شده،] ففیه أنه مصادرة».[1]

«پاسخ استاد به اشکال امام خمینی(ره) به وجه دوم استدلال»

این جوابش این است که اول کلام است. این فرمایش ایشان لا ینبغی، این استدلال نه برمی‌گردد به این که این عقد است و لازمه عقد این است که از ملک موجب خارج بشود، تا شما بگویید کبرایش ممنوع است و بعد هم می‌گوییم صغرایش در ما نحن فیه ممنوع است، پس عقد نیست و نه این که مراد این است که انشای شارع، انشای وقف تشریع شده برای این که از ملک واقف خارج شود، هیچ کدام از این‌ها نیست. استدلال به همان است که گفته شد وقف یک امر عقلایی و امضایی است و عقلاء بین وقف و بین بقای بر ملک واقف، منافات می‌بینند و لازمه وقف را خروج از ملک واقف می‌دانند و این بدیهی و روشن است، شارع هم همین را امضا کرده، منشیء هم همین را انشاء می‌کند. پس این استدلال نه برمی‌گردد بان الوقف عقد و ملک از مملکیت موجب خارج می‌شود و نه برمی‌گردد به این که شارع انشاء کرده تشریع وقف را برای این جهت، بلکه به این باز می‌گردد که امر عقلائی، امضائی، لا تأسیسی و عقلاء در باب وقف، لازمه وقف را خروج از ملک واقف می‌دانند و بین ملکیت واقف و بین وقف منافات می‌بینند، می‌گویند بعد از آن که وقف کرد، از ملک او خارج می‌شود.

وجه دیگری که می‌شود به آن استدلال کرد، این است که این عین موقوفه از ملک واقف خارج شده، چون نه نمائش برای واقف است و نه منافعش. مساسی با آن ندارد، نه در منافع و نه در تصرف، ملکیت بعد از وقف، این عین مملوکه لا مساس له بالواقف، لا من حیث التصرف و لا من حیث الملک، و این با ملکیت سازگاری ندارد، لا یناسب الملیکة بل ینافیه، ملکیتی که مساسی با مالک ندارد، نه نسبت به منافع و نه نسبت به تصرف، بلکه ممکن است این وجه را این طوری توجیه کنیم و بگوییم ملکیت از امور اعتباریه است و الاعتبار قوامه بالأثر، یعتبر فی الملکیة الأثر، مثل همه امور اعتباریه، اثر می‌خواهد، فایده می‌خواهد. ملکیت بی‌اثر، مثل امام جماعت بی‌مأموم است. پس ملکیت، اثر می‌خواهد. اعتبار الملکیة موقوف علی الأثر و الا اعتبار نمی‌شود، همه امور اعتباریه این طور است، اعتبار الملکیة کبقیة الامور الاعتباریة منوطة بالأثر و فرض این است که این جا اثری وجود ندارد. این واقفی که وقف کرده، نه منافش برای اوست و نه حق تصرف در این عین را دارد. ملکیتش بی‌اثر و منافعش غیر معتبر است.

اگر شما بگویید ملکیتش اثر دارد، چون اگر موقوف علیهم منقرض شدند، این به ملک این آقا برمی‌گردد، اين یک اثر. یک اثر دیگر این است که وقتی مجوزها باشد می‌تواند بفروشد. این هم تمام نیست کما این که سیدنا الاستاذ با امر به تأمل، به این معنا اشاره کرده است که شما می‌گویید فایده ملکیت این است که با انقراض موقوف علیهم، به واقف برمی‌گردد، می‌گوییم لازم نیست که ملکش بشود، آن وقت ملکش می‌شود. با انقراض موقوف علیهم یصیر ملکاً للواقف، لا یلزم که آن ملک قبلی باشد تا ملکش بشود، وقتی که موقوف علیهم منقرض شد، ملک واقف می‌شود، ولی این ملکیت منوط به این نیست که قبلاً هم ملکش باشد، الآن یصیر ملکاً له، مثل باب ارث، اين هم با زوال موقوف علیهم یصیر ملکاً له. همچنین این که بگویید ملکش است تا عند وجود المجوز بتواند بفروشد، می‌گوییم عند وجود المجوز، ملکش می‌شود، لازم نیست از الآن ملکش بشود. پس این که گفته شود اثر ملکیت واقف این است که عند انقراض موقوف علیهم به ملک این آقا بازمی‌گردد یا عند المجوز می‌خواهد برای بیع بفروشد و آن احتیاج به ملک دارد، جوابش این است که منوط به ملکیت سابقه نیست. یکفی که به محض این که مجوز آمد، می‌گوییم وجود المجوز سبب لصیرورة العین الموقوفة ملکاً للواقف يا عند الانقراض، ملکش مي‌شود. لازمه اين که عند الانقراض بخواهد ملکش بشود يا عند المجوز بخواهد ملکش بشود، این نیست که از قبل ملکش بوده است، همان لحظه هم ملکش بشود، یکون کافیاً. ثانیاً شما بگویید شارع مقدس ملکیت را قرار داده با این که با زبان مردم صحبت می‌کند، برای چنین اثری که در ذهن افراد نمی‌آید الا با یک دقت خاصه‌ای. این هم بعید است. می‌گویید شارع عین موقوفه را ملک واقف قرار داده براي اين‌که عند انقراض به ملک او برگردد و برای این که عند المجوز ملک او باشد. می‌گوییم این که شارع ملکیت را اعتبار کند برای این اثرهایی که به ذهن مردم نمی‌آید، این اثرها نمی‌تواند مصحح اعتبار شارع باشد؛ چون در اذهان مردم چنین آثاری نمی‌آید و نمی‌تواند مصحح باشد. این هم یک وجه که وجه خوبی است که بگوییم ملک واقف نیست، برای این که ملکیت، اثر می‌خواهد و ملک واقف بی‌اثر است. پس ملکیت برایش اعتبار نشده است.

«کلام امام خمینی(ره) درباره‌ی اثر در اعتبار ملکیت عند العقلاء»

«و یمکن الاستدلال علیه أیضا: بأن اعتبار الملک عند العقلاء انما هو فيما له أثر و لو فی الجملة، و الواقف بعد تمام الوقف لا مساس له به لا فی المنافع و لا فی التصرف فی العین مطلقا، فلا یکون ملکاً بعد ما کان الملک و سائر الاعتبارات العقلائیة فی العقود و الایقاعات و غیرهما من الاعتبارات المستتبعة للعمل» [طلب می‌کند عمل را] و الاعتبار الصرف بلا أثر لغو [بنابراین، شما بگویید واقف بعد از آن که وقف را مالک است، اثری براي واقف ندارد.]

إلا أن یقال: إن زوال الأثر مطلقاً ممنوع، لامکان کونه ملکاً لأجل رجوعه إلیه عند انقراض الموقوف علیه، و صحة بیعه عند مجوزاته فتأمل».[2] همان وقت ملکش می‌شود، چه دلیلی داریم که بگوییم نه، چون آن جا باید ملکش بشود، پس از الآن ملکش است. البته اگر دلیل داشته باشیم که از قبل، ملکیت را اعتبار کنند، مثل ملکی که برای حمل اعتبار می‌شود، در حمل، ولو هنوز به صورت علقه است، به قدر دو مذکر سهم را می‌گذارند کنار که بعد که به دنیا می‌آید، به او بدهند. آن مانعی ندارد دلیل داشته باشد، می‌خواهم بگویم اشکال عقلی دارد، اما این جا فرقی نمی‌کند.

باز استدلال شده است به این که وقف، صدقه است و صدقه مستلزم خروج از ملک است. امام می‌فرماید بعد خواهیم گفت که وقف صدقه نیست، چون صدقه از ملک خارج می‌شود. این هم یک وجه. انشاء امرٌ امضائی و چون بین آن‌ها منافات است، شارع همین را امضا کرده و منشیء هم همین را انشاء می‌کند. وجه دومی که گفته شد این که گفته‌اند از وقف، در روایات تعبیر به صدقه شده است، یک صدقه جاریه، و صدقه از ملک متصدق خارج می‌شود، این هم دلیل بر این است که از ملک واقف خارج شده است. ایشان می‌فرماید ما در جای خودش می‌گوییم که صدقه نیست. استعمال صدقه، استعمال مجازی است و این طور نیست که وقف صدقه باشد. وجه سوم این که اعتبار ملکیت باید اثر داشته باشد و این جا اثر ندارد و به تعبیر اخری، اصلاً امور اعتباریه احتیاج به اثر دارند و این جا اثر ندارند. این جا ایشان این وجه را می‌پذیرد. قبل از این وجه آخری، بعد از آن که در دو وجه اشکال می‌کند، یکی این که امر عقلائی، یکی لان صدقة، می‌گوید برای این‌ها نیست «و لا لأنّه صدقة... بل للإجماع، بل الظاهر کونه ضروریّاً عند المتشرّعة، بل التنافی بین کون الشیء وقفاً، و کونه ملکاً للواقف، کأنّه ضروریّ عند العوامّ، فضلاً عن الخواصّ».[3] دو شبهه به فرمایش ایشان هست، یکی این که اولاً اجماعی که در اینجا هست و از بعضی نقل شده، ولی در مسئله مخالف هست و به مشهور نسبت داده‌اند، صاحب حدائق می‌گوید: مشهور این است که از ملک واقف خارج شده، از غنیه و یکی دو کتاب نقل اجماع شده است و ابی الصلاح حلبی معتقد است که از ملکش خارج نشده، چه طور ایشان می‌فرماید عمده، اجماع است؟ بعد هم اجماع در مسئله‌ای که مصب این اجتهادات است، چه طور ایشان به این اجماع تمسک می‌کند؟ ثالثاً: این که ایشان می‌فرماید ضروری عند المتشرعة، این سرچشمه گرفته و ناشی از همان حکم عقلایی در باب وقف است، عقلاء در باب وقف، بین وقف و بقای بر ملک واقف منافات می‌بینند، اصلاً وقف را مزیل ملکیت می‌دانند، این ناشی از آن است. بنابر این، خوب بود ایشان تمسک کند به همان چيزي که دیگران گفته‌اند. بأن الوقف أمر عقلائی امضائی و چون عقلاء منافات می‌بینند و منشئ هم همان امر عقلایی را امضا می‌کند، بنابراین، بقای بر ملک منافات دارد، نه این که به سیره متشرعه. به عبارة اخری، سیره متشرعه لا بما هم متشرعه، این که عوام می‌دانند، لا بما انهم عوام المسلمین می‌دانند، بلکه به عنوان بین‌المللی و حکم عقلاست، این ناشی از حکم عقلایی است، نه ناشی از شرع بما هو شرع باشد که شما سیره متشرعه را دلیل قرار می‌دهید. خوب بود ایشان بفرماید برای بنای عقلاء. برای عدم ورود در ملک موقوف علیه، طبق قاعده وارد نمی‌شود، دلیل می‌خواهد، ورود عین موقوفه در ملک موقوف علیه که قبلاً ملکش نبوده، احتیاج به دلیل دارد.

«وَ صَلَّی اللهُ عَلَی سَیِّدِنَا مُحَمِّدٍ وَ آلِهِ»

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. کتاب اليبع 3: 127 و 128.

[2].کتاب البيع 3: 128.

[3]. کتاب البيع 3: 128.