بسم الله الرحمن الرحيم

شرط سوم از شرایط عوضین این است که مبیع یا ثمن باید طلق باشد و این تعبیر به طلق بودن، در کلام محقق و علامه و من تأخر عنهما دیده می‌شود، با تفریع عدم صحت بیع در مواردی، گفته‌اند لابد و ان یکون طلقاً فلایصح بیع الوقف و لا عین مرهونة و لا ام ولد و بعد هم اضافه کرده‌اند ولا عبد جانی، به اعتبار حق مجنی علیه. این چهار مورد را که متفرعاً بر شرطیت طلق ذکر کرده‌اند، بیعش صحیح نیست. مرحوم صاحب مقابیس این متفرعات را بیان فرموده بیش از بیست تا الی ازید من عشرین که شیخ هم آن موارد را اجمالاً اضافه کرد و ما هم به حول و قوه الهی آن موارد را بعد از این موارد اربعه ذکر خواهیم کرد.

«تفسیر و شرطیت طلق در عوضین»

در این جا یک بحث در این است که ما المراد من الطلق؟ و یک بحث هم در این است که آیا طلق شرط است و آن‌ها بر آن متفرع می‌شوند یا نه؟ آن اموری که ذکر شده، مثل حق مرتهن یا حق ام ولد، مانعند و دخالت دارند، این کلمه طلق و شرطیت طلق، منتزع از آن‌هاست والا خودش شرطیتی ندارد و لذا گفته‌ می‌شود عکس اولی است؛ یعنی گفته بشود لایصح البیع در این موارد، فالطلق شرط است، نه این که خود طلق موضوعیت داشته باشد و شرط باشد و آن‌ها متفرع بر آن باشند. پس در دو مطلب بحث است: یکی در مراد از طلق و یکی در این که آیا طلق شرط است و تفریع آن‌ها بر آن صحیح است و یا این که طلق شرط نیست و امر انتزاعی است و عکس، اولی است؟

«اشکال امام خمینی(ره) به تعریف طلق به تمامیة الملک و تمامیة السلطنة»

راجع به تفسیر طلق‌، بعضی‌ها گفته‌اند که مراد از طلق تمامیة الملک است و بعضی هم گفته‌اند مراد از طلق، تمامیة السلطنة است. سیدنا الاستاذ (سلام الله علیه) به هر دوی این‌ها اشکال دارد. می‌گوید، اما این که گفته بشود تمامیة ملک، اگر مرادشان این باشد که این ملک عین خالص از تعلق حق باشد، مرادشان از تمامیت، یعنی خلوص ملک العین ان تعلق الحق، این به عین مستأجره نقض می‌شود، عین مستأجره، حق مستأجر به عین هست، در عین این که بیعش جایز است، و اگر مراد این‌ها از تمامیة الملک این باشد که خالی از موانع باشد، تمامیة الملک، یعنی خلو از موانع، فهو لا یرجع الی محصل، این به معنایی بر نمی‌گردد، بعلاوه که تمامیت به این معنا، تمامیة السلطنة از شرايط متعاقدین است، نه از شرايط عوضین. این اشکال دومی است که ایشان دارد.

«ردّ شبهه‌ی اول امام خمینی(ره) به تعریف طلق از طرف استاد»

لکن آن شبهه اول ایشان وارد نیست که می‌فرماید اگر مراد تمامیة الملک به معنای خلو عین از حق دیگری باشد، بنابراین، نقض به عین مستأجره می‌شود که بیعش جایز است، ولو خالی از حق نیست، اشکالش این است که مراد از تمامیة الملک و خلو عین، یعنی خود عین، بما هو عین ملکش تمامیت داشته باشد، ملکیت عین، نقضی نداشته باشد. در ام ولد ملکیت عین نقص دارد، نمی‌شود فروخت یا در باب رهن، ملکیت عین نقص دارد؛ چون حقوق به خود عین تعلق گرفته، اما در عین مستأجره، ملکیت عین نقص ندارد، آن حقی که دارد، نسبت به منافع دارد و می‌تواند از منافع استفاده کند و لذا اگر بشود او از منافع استفاده کند، بدون عین، حقش ادا شده است. مراد از تمامیت ملک، خلو عین است، از نقص متوجه به عین، مثل آن مواردی را که ذکر کرده‌اند. در باب عین مستأجره، حق، بالاصالة به عین تعلق نگرفته، حق مستأجر به منافع تعلق گرفته است، او نسبت به منافع حق دارد، نسبت به عین بالذات حق ندارد، اگر بشود عین را از منافع جدا کرد، حق او زایل می‌شود، آن حق بالعرض است. غير از باب عين مرهونه است، عين مرهونه حق به خود عين تعلق گرفته است، یک مقدار از ملکیت عین نقص دارد یا ام ولد یا حق جانی نسبت به مجنی علیه، پس آن جاها حق، بالاصالة متوجه به عين است و نقص در ملکية العين است، در اين مورد نقص، حق، بالاصالة متعلق به عین نیست، بلکه حق متعلق به منافع بالاصالة است، و بالعرض متعلق به عین است و لذا اگر بشود از هم جدا کرد، دیگر مالک حقی به عین پیدا نمی‌کند. این شبهه اول ایشان وارد نیست. البته، شبهه دوم ایشان که می‌فرماید: اگر مراد، سلطنت باشد و سلطنت تمامیت داشته باشد، از شرايط متعاقدین است، سلطنت از صفات شخص است؛ یعنی سلطنت شخص تمام باشد و این از شرايط متعاقدین است، چون سلطنت از صفات شخص است، نه از صفات عوضین. این اشکال اولشان وارد نیست و ظاهراً مراد اصحاب از طلق هم همین تمامیت ملک است، یعنی نقصی در آن نباشد و لذا مرحوم حاج شیخ اسدالله (قدس سره) که بیش از بیست مورد را بر این تفریع کرده است، همه را به عنوان نقص ملک مطرح کرده است، به عنوان منقصات ملک مطرح کرده است و نقصی در ملکیة العین مطرح کرده است.

«تفسیر سوم در معنای طلق و پاسخ امام خمینی(ره) به آن»

بعد، از شیخ (قدس سره) یک تفسیر سومی ظاهر می‌شود و آن این که بگوییم مراد از طلق، انتفاع موانع است، موانعی که برای صحت در عوضین هست، نباشد. طلق، یعنی انتفاع الموانع. سیدنا الاستاذ (سلام الله علیه) این جا اشکال دارد. می‌فرماید: ما نمی‌توانیم انتفاع الموانع، یعنی عدم موانع را شرط قرار بدهیم و عدم مانع لیس بشرط لا فی التکوین و لا فی رعایة مصالح و مفاسدی که در اغراض تکالیف که تکوینند، یعنی مصالح و مفاسد و نه در خود تکلیف و قانون، عدم المانع لا یعقل ان یکون شرطاً و لا یصح ان یکون شرطاً، نه در تکوین و نه در غرض تکالیف که به تکوین برمی‌گردد، یعنی مصالح و مفاسد و نه در خود جعل، نمی‌توانیم عدم موانع را شرط قرار بدهیم، بلکه موانع، مانعند، نه این که عدمشان شرط باشد و ذلک، اما در تکوین، برای این که حق شرط، تأثیر در مؤثّر است. شرط در مؤثّریت مؤثّر تأثیر می‌گذارد. الشرط یؤثر فی تأثیر المؤثّر، امّا فاعلاً و امّا قابلاً، یا تأثیر مؤثّر از حیث فاعل یا از حیث قابل و عدم، چیزی نیست که بتواند تأثیر بگذارد، نیست، نیست است. یک میلیارد صفر را هم کنار هم بگذارید، خودش عدد نمی‌شود. عدم، عدم است. چه طور می‌تواند مؤثّر باشد؟ چه طور می‌توانید بگویید عدم المانع شرط در تکوین است؟ عدم رطوبت شرط است در این که آتش بسوزاند، این عدم، چیزی نیست که تأثیری داشته باشد. عدم، قابلیت تأثیر و مؤثر بودن را در تکوین ندارد، چون شرط، عبارت است از تأثیرش در مؤثّر، امّا فاعلاً و امّا قابلاً و عدم، چنین قابلیتی را ندارد.

اما بالنسبة به اغراض تکالیف که آن هم تکوین است، مثل مصالح و مفاسد، فرض کنید غسل جمعه که مستحب شده است، برای رعایت بهداشت و نظافت مستحب است. یا فلان امر که واجب شده برای یک سلسله از مصالحه تکوینیته است. اغراض تکالیف که مصالح و مفاسد تکوینیه هستند، باز عدم نمی‌تواند در آن‌ها مؤثّر باشد، چون فرض این است که آن‌ها هم تکوین است، مصالح تکوینیه، اذا کان غرضاً للتکلیف، عدم المانع نمی‌تواند در آن اثر بگذارد، برای همان جهتی که در تکوین گفته شد. عدم چیزی نیست که بتواند در مصلحتی که امر تکوینی است، اثر بگذارد و لذا سیدنا الاستاذ می‌فرماید، اگر در عبارت بزرگانی دیده شده که عدم المانع را از شرايط قرار داده‌اند، این باید تأویل بشود، یکی از آن‌ها مرحوم شیخ محمدتقی، صاحب هدایة المسترشدین است، در بحث مقدمه واجب، آن جا که مقدمه‌ها را تعریف می‌کند، عدم المانع را جزو شرايط ذکر کرده است. به عین، همان چیزی که در تکوین گفته شد، به همان جهت در مصالح تکوینیه نمی‌تواند اثر بگذارد، چون مصالح تکوینیه هم می‌شود من التکوين.

اما در جعل و اعتبار، اگر بخواهند یک چیزی را شرط یا مانع قرار بدهند، چون اعتبارات باید وزانش، وزان واقع باشد و اعتبارات وزانش وزان واقع است و نمی‌شود یک اعتباری کرد که اصلاً هم وزنی با واقع نداشته باشد. اگر می‌گویند سبب، یعنی نماد همان سبب واقعی است، اعتباریات، نماد و اشباهی از همان تکوینند، شرط باید آن طور باشد، نه این که چیزی را شرط قرار داده‌اند، این که شرط قرارش داده‌اند، ضد آن باشد که در واقع شرط است. شرط تکوین اثر می‌گذارد، شرط اعتباری بخواهد مؤثر را از اثر بیندازد. وزان اعتباريات، وزان واقعیات است، وقتی چیزی را اعتبار کردند، وزانش، وزان واقعيت است، بعد از آن که در واقعیات و تکوین دیدید که نمی‌شود عدم المانع را شرط قرار داد، پس نمی‌توانیم عدم المانع را جعل کنیم. شرط، قابلیت جعل شرط ندارد، چون وزانش وزان واقع است و عدم المانع نمی‌تواند شرط باشد، وزانی برای شرطیت ندارد.

پس نمی‌شود عدم مانع هم جزو شرايط جعلیه باشد؛ چون باید وزان، وزان واقع باشد، آن جا که نمی‌شود این جا نمی‌شود این کار را انجام بدهد و آن را شرط قرار بدهد. کما این که اگر هم بخواهد شرط قرار بدهد، نمی‌تواند هم عدم المانع را شرط قرار بدهد و هم خود مانع را مانع قرار بدهد. بر فرض، در جعل پذیرفتیم که می‌شود عدم المانع را شرط قرار داد، ولی باز جمع بین هر دو نشاید، یعنی نمی‌شود هم مانع، مانع باشد و هم عدمش شرط باشد. هم نجاست، مانع صحت صلات باشد هم عدم النجاسة شرط باشد.

سلمنا که عدم المانع در مقام جعل می‌تواند، شرط بشود، بگویید باب الجعل واسع، اگر هم تسلیم بشویم، جمع بین هر دو ممکن نیست. بنابراین، این که از عبارت شیخ برمی‌آید که می‌فرماید شرطیة الطلق به معنای عدم الموانع است، یعنی دو چیز در کار است، هم مانعیت و هم مانعیة الموانع، این نمی‌شود. سلمنا که در جعل می‌شود عدم الموانع را شرط قرار داد، بگوییم این جا نمی‌خواهد نمادسازی کند. این جا می‌خواهد استقلال داشته باشد، سلمنا که عدم المانع را شرط قرار بدهد؛ به تصريح، تصريح مي‌کند که عدم المانع شرط است. اين هم نمي‌شود عدم المانع را شرط قرار بدهد؛ چون جمع بین مانعیة الشئ و بین عدم کونه شرطاً است، این نمی‌شود که هم عدم مانع شرط باشد و هم وجود مانع، مانع باشد.

اما در تکالیف و قوانین شرعیه و جعلیه می‌شود عدم المانع را شرط قرار بدهد و محال نیست، لکن چون وزان باید وزان تکوینیات باشد، در تکوینیات که نمی‌شد، اگر رها کرد و گفت عدم المانع شرط است، می‌گوییم این درست نیست، چون باید بگوید المانع مانع. لو سلمنا یک جا به دلیل خاص گفته است که من نمی‌خواهم این جا ماکت آن را داشته باشیم، می‌خواهم عدم المانع را شرط قرار بدهم رغماً لانف تکوین، مثل نماز استسقاء که عبا را باید وارونه بپوشد، این هم رغما لانف تکوین می‌خواهد عبا را وارونه بپوشد. یک تفسیرش این است که پایین عبا را بالا و بالای عبا را پایین بیندازد، این هم در تکوین نمی‌خواهد این کار را بکند، ایشان می‌فرماید اگر ما قبول کردیم که در تشریع می‌شود، جمع بین هر دو نمی‌شود که ظاهر شیخ جمع است می‌گوید الطلق شرط، بمعنی انتفاع الموانع، پس هم موانع مانعند هم عدمشان شرط است.

پس نمی‌شود، چون لغویت در جعل است، فایده‌ای ندارد، یکی‌ هم کافی است، اگر وجودش را مانع قرار بدهد، همان اثر را دارد که عدمش را شرط قرار بدهد، یعنی نباشد، لغویت در جعل لازم می‌آید برای نداشتن اثر، اعتباریات، درست است که اعتبار است، ولی به این گل و گشادی هم نیست. اولاً معتبر باید نفوذ کلمه داشته باشد یا عقلاء باشند که نفوذ کلمه داشته باشند و ثانیاً باید اثر داشته باشد. جمع بین هر دو لغویت لازم می‌آید، یکی کار هر دو را انجام می‌دهد.

«وَ صَلَّی اللهُ عَلَی سَیِّدِنَا مُحَمِّدٍ وَ آلِهِ»