بسم الله الرحمن الرحيم

بحث در شرایط عوضین است، اولین شرطی را که شیخ اعظم ذکر فرمودند، مالیت است، که در شرط مالیت، چندین مناقشه هست: اولاً اصل شرطیتش محل کلام و جزء مقومات است و ثانیاً اشکال‌های دیگری داشتند. سیدنا الاستاذ نسبت به تمسک به عمومات بر شیخ اشکال داشتند.

شرط دوم ملکیت است. گفته‌اند در عوضین شرط است که ملک باشد. بنابراین، بیع مباحات اصلیه درست نیست. چون مباحات اصلیه، ملک کسی نیست و استدلالی هم برای اعتبار ملکیت که شده و می‌شود، «لا بیع في ملک» است، لکن حق است که ملکیت، در بیع معتبر نیست و لذا بیع عین موقوفه با شرایط خاص در مواردی یکون جائزاً مع ان الوقف فکّ ملک، باز کردن ملک است، حبس العین و تسبیل المنفة، فک ملک است، سلب مالکیت است یا در بیع اموال زکویه، اگر کسی که گندم زکاتی دارد و حق دارد می‌خواهد آن گندم را بفروشد به مثلاً نقد یا شئ دیگری. آن زکوات، ملک احدی نیست، بلکه موارد ذکر شده در کتاب و سنت، مصارف آن هستند: {إنّمَا الصَّدَقاتِ لِلفُقَراءِ وَ المَساکینَ وَ العامِلَینَ عَلَیها}[1]، لام، لام ملکیت نیست، بلکه لام مصرف است و بیع آن‌ها هم مانعی ندارد. پس این‌که گفته بشود در بیع و عوضین، ملکیت شرط است، می‌بینیم در این‌گونه موارد شرط نیست و یقع البیع صحیحاً. اما «لا بیع في ملک» مثل «لا عتق إلاّ في ملک»، باید حمل بر ملک الامر بشود ، لا بیع در آنی که اختیارش را دارد که بخواهد خارج کند بیع فضولیی که اختیارش را ندارد. لا بیع لازم و صحیح الا في ملک، یعنی الا في ملک الامر، نه لا بیع الا في ملک، یعنی ملک عین شخصیه، تا این موارد، موارد نقضش باشد، شیخ (قدس سره) برای اعتبار مالیت، به لا بیع الا في ملک استدلال فرموده‌اند، و این تمام نیست. برای این‌که ملکیت غیر از مالیت است و ملکیت یک اضافه‌ای است بین مالک و مملوک، اما مالیت عبارت است از رغبة الناس الی الشئ، قوام مالیت به رغبة الناس است، ملکیت یک اضافه‌ای است بین مالک و مملوک، این‌ها دو چیزند. بنابراین، نمی‌شود برای مالیت که یک امر است و ملکیت که امر دیگری است به لا بیع الا في ملک استدلال کنیم ، این‌ها دو مفهومند، دو موضوعند و نسبت بین این‌ها هم عموم و خصوص من وجه است، چون قد یکون مالاً و لیس بملک، مثل مباحاث اصلیه که مال هستند، ارزش دارند، ولی ملک احدی نیستند، آن صیدهایی که در بیابان‌ها در حال ‌چریدن هستند یا معادنی که در مراکز هستند، برای همه مباح است یا اراضی موات، برای همه مباح است، مباحات اصلیه است، این‌ها مال هستند، ولی ملک نیستند. گاهی ملک است و مال نیست، مثل حبة الحنطة، حبة الحنطة ملک است، اما مال نیست و لذا اگر کسی آن را بردارد غاصب است و اگر چیزی باشد که سجده بر آن صحیح باشد بردارد و بخواهد بر آن سجده کند، سجده‌اش بر مال مغصوب است و صحیح نیست. پس مثل حبة الحنطة مالکیت دارد، ولی مالیت ندارد، و موارد اجتماعشان هم کثیر است که هم مالیت است و هم ملکیت؛ بنابراین نمی‌شود برای شرطیة المالیة، بالملکیة تمسک کرد که دو مفهوم و دو عنوان هستند و نسبت بینشان عموم و خصوص من وجه است و این عبارت شیخ که استدلال فرموده، ظاهراً غلطی در نسخه واقع شده باشد که شیخ خواسته است بفرماید لا بیع إلاّ في مال، نه لا بیع إلاّ في ملک و شاهدش این است که شیخ این را نسبت به پیامبر(ص) نداده، چرا که حدیث نبوی، لا بیع إلاّ في ملک است، ولی شیخ نفرموده است لقوله لا بیع إلاّ في ملک، بلکه فرموده است لا، نه لا بیع إلاّ في ملک این گویای این است که در نوشتن اشتباهی حاصل شده است، شیخ فرموده است لا بیع إلاّ في مال، ولی ناسخ و آن کسی که می‌نوشته در ذهنش بوده است لا بیع إلاّ في ملک و آن را نوشته است، شاهدش هم این است که به پیامبر(ص) نسبت داده نشده است. پس این استدلال شیخ ظاهراً از باب غلط ناسخ است، وگرنه من المعلوم که نمی­شود برای نفي مالکیت به نفي مالکیت استدلال کرد.

« توجیه کلام شیخ انصاری… درباره لا بیع إلاّ فی ملک »

بعضی‌ها خواسته‌اند این را توجیه کنند ‏و بگویند این استدلال درست است، برای این‌که بین مال و ملک، عموم و خصوص مطلق است؛ به این معنا که هر مالی ملک هست، اما هر ملکی مال نیست. چیزی مال شد، اخصّ از ملکیت است، ولی ملک اعم است. پس وقتی گفتند لا بیع الا في ملک، نفي اعمّ، مستلزم نفي اخصّ است. به این بیان خواسته‌اند بگویند آن چیزی که ارزش ندارد، بیع بر آن واقع نمی‌شود و بیع واقع نشدن، نشانه عدم ملکیت است.

«ردّ توجیه از طرف امام خمینی…»

سیدنا الاستاذ می‌فرماید: «ثم إنه قد یتوهم [یعنی یتوهم برای تصحیحش] أن بین المال والملک عموماً مطلقا، لان ما لیس بمال و لا یترتب علیه البیع والشراء وسائر المعالمات لا یعتبر ملکا [هر چیزی مال نیست، ملک هم نیست، چون بیع و شراء بر آن واقع نمی‌شود، ولی بعضی چیزها ملک هستند که ممکن است مال نباشند] حیث استدل لاعتبار المالیة بقوله (صلی الله علیه و آله): «لا بیع إلاّ في ملک».[2] این استدلال شیخ تمام می‌شود. لکن اشکالش این است که معیار مالیت، بیع نیست، معیار مالیت، رغبة الناس است، رغبت مردم به یک چیز، به حیث که دنبال تأمینش می‌روند، معیار مالیت است، مناط المالیة رغبة الناس الی شئ که مال است و سعی در به دست آوردنش، چه بیع بر آن تحقق پیدا کند و چه نکند. دائر مدار بیع نیست، معادن زیر زمین مورد رغبت مردم است، سعی می‌کنند آن معادن را بدست بیاورند با این‌که ملک هم نیست و به قول شما بیع هم بر آن واقع نمی‌شود. پس این‌که بگوییم نسبت مال و ملک، اعمّ و اخصّ مطلق است، کل مال ملک، ولی کل ملک لیس بمال پس نفي اعمّ، نفي اخصّ است، برای این‌که هر چیزی که مال نشد، بیع بر آن واقع نمی­شود، پس سایر ملک نیست، اشکالش واضح است که معیار مالیت، عدم وقوع بیع وسایر معاوضات نیست. معیار مالیت، رغبة الناس است، چیزی را که مردم به آن رغبت دارند، مال است چه بیع در آن تحقق پیدا کند و چه نکند.

بعضی‌های دیگر خواسته‌اند تصحیح کنند اعتبار ملکیت را و گفته‌اند در بیع، ملکیة العین شرط است، بعضی خواسته‌اند برای استدلال به این وجه که در غیر ملک، بذل مال در مقابلش یکون سفيهاً، پس بیعش باطل است. چیزی که ملک نیست، صیدی که در بیابان می‌چرد و یا معادنی که در زیر زمین است و هنوز استخراج نشده، بذل مال در مقابل آن یکون سفيهاً، وقتی بذل مال سفهی می‌شود، پس بیعش باطل می‌شود، پس یعتبر في البیع الملکیة. در بیع، ملکیت می‌خواهیم؛ برای این­که آن چیزی ‌که ملک نیست، بذل در مقابلش سفهی است. استدلال کرده‌اند برای شرطیة الملکیة به سفهی بودن معاملات بر چیزی که ملک نیست.

این استدلال هم تمام نیست، چون می‌شود یک صیدی که در قدرت شخصی نیست، ولی شخص دیگری قدرت بر آن دارد، قبل از آن‌که آن را بگیرد، از او می‌خرم و می‌گویم آن صید را به من بفروش، یعنی وقتی صید کردی، مال من بشود، این بیعش یقع صحیحاً، نظیر بیع فضولی که این طور است. در بیع فضولی ملکش که نیست می‌خرد به امید اینکه فروشنده از مالک اجازه بگیرد، پس می‌شود مباحات را مثل صید، قبل از آن‌که صیدش کند بخرد منتها بعد که صید کرد، می‌شود ملک خریدار، ثمن هم می‌شود مال فروشنده. فرق بین فضولی و این مورد در این است که در فضولی ملک بایع نیست اما در این‌جا ملک هیچ کس نیست. پس نمی‌توانیم استدلال کنیم برای بطلان بیع مباحات بأنه سفهی، نه سفهی نیست.

«وجوب و یا عدم وجوب تحصیل مال برای غیر مالک»

انما الکلام در این است که‌ آیا بر غیر مالک در ما نحن فيه یا در باب فضولی، تحصیل آن مال واجب است؟ منشأ وجوب و عدم وجوب این است: وجه وجوب این است که اوفو بالعقود می‌گوید واجب است به هر قرار دادی وفا کنید، این هم یک قرار داد بسته است و باید به آن وفا کند، اوفوا العقود یعنی به همه‌ي قراداد‌ها وفا کنید، این قادر علی الصید هم قرار دادی بسته است و برای وفا به قرار دادش باید آن را بگیرد، فضولی یک قرار دادی بسته است و مال مردم را به فضولی فروخته است، باید برود از مالکش اجازه بگیرد، و یا این‌که بگوییم اوفوا بالعقود این‌جاها را شامل نمی‌شود، بلکه خطاب با مالکان است، چه مالک العین و مالک الامر، یا‌ایها الذین آمنو اوفوا بعقودکم یعنی آن عقودی را که شما چه مالک عین باشید و چه مالک امر، باید به آن وفا کنید، ولی شامل عقد‌هایی که عاقد و بایع، مالک الامر نیستند، نمی‌شود و اوفوا بالعقود فقط عقود مالکان را در برمی‌گیرد. اگر شما انصراف را تأیید کردید و بعید هم نیست و ظاهر عبارات اصحاب هم این است که مالکان می‌دانند، یا مالک العین یملک الامر، بنابراین، برای صیاد، وجوب وفایی نیست. اوفوا بالعقود نظیر وفای به شرط است، ولو الآن شرط در اختیارش نیست، ولی تأمینش کند، می‌فروشد به شرط این‌که بعد ثوب این آقا را خیاطت کند، عبدش را به این آقا می­فروشد به ده تومان به شرط این‌که ثوب فروشنده را هم خیاطت کند، عمل به شرط واجب است «المؤمنون عند شروطهم»[3] بعید هم نیست که بگوییم اطلاق اوفوا بالعقود همه قرارداد‌های عقلایی را شامل می‌شود و بر این‌ها واجب است تحصیل مال کنند. پس نه مالیت در عوضین معتبر است و نه ملکیت به معنای ملک العین، بله آن‌ چیزی که معتبر است، ملک الامر است، بلکه می‌توانیم بگوییم ملک الامر، اگر گفتیم اوفوا بالقعود همه را شامل می­شود، مطلقا عقد که محقق شد یقع صحیحاً و بعید نیست که بگوییم هر عقدی که کان صحیحاً عند العقلاء، وجوب وفا دارد. بنابراین در بیع، ملک الامر هم نمی‌خواهیم فضلاً از این‌که ملک العین بخواهیم.

« اشکال بعضی‌ها به تعریف مال و پاسخ به آن»

بعضی‌ها در تعریف مال اشکال کرده‌اند و گفته‌اند: المال ما یبذل بازائه المال.

به این تعریف اشکال کرده‌اند. شبیهش را در اول لعمه دارد که «الطهارة استعمال طهور»، طهارت را به طهارت تعریف کرده‌اند، در تعریف، مادّه معرَّف اخذ شده است. گفته‌اند این دور است من بخواهم طهارت را بشناسم، باید طهور باشم، اگر بخواهم طهور را بشناسم، این دور است. در حال هم همین را در سیوطی یا جای دیگر دارد که الحال وصف فضله منتسب، این‌که گفته‌اند الحال وصف فضله، این‌که اخذ مشتقات معرَّف در معرِّف، دور است. اینجا هم خود معرَّف اخذ شده است، المال ما یبذل بازائه المال، این، دور است به این تعریف اشکال کرده‌اند. لکن الذی یسهل الامر در این باب، این است که ما در باب بیع و در عمومات نه کلمه مال داریم، نه دلیل بر شرطیت مال از ادله داریم و نه دلیل بر شرطیت ملکیة العین یا ملکیة الامر داریم. آن‌چه داریم عمومات اوفوا بالعقود است که روشن­تر از مال و ملکند، هر چیزی که را عرفاً بیع بر آن صادق باشد یا عرفاً عقد بر آن صادق باشد یکون صحیحاً و هر چیزی را که عرفاً بیع و عقد بر آن صادق نباشد، یقع باطلاً، در باب عقود و بیوع، خود عقود و بیوع یا تجارت، صدقشان واضح است از صدق مال و ملک، معیار، آن عموماتند و ما دلیلی بر اشتراط مال بما هو مال یا ملک بما هو ملک نداشتیم و مفاهیمشان هم محل اشکال قرار گرفته است. معیار این‌که عمومات صدق کند هر جا صدق کرد، یقع صحیحاً و هر جا که صدق نکرد، یقع باطلاً، اگر شک کردیم در صدق عرفي، باز یقع باطلاً، چون تمسک به دلیل شبهه مصداقیه خودش است.

«حکم چگونگی مالیت اشیاء»

پس با اشتراط مالکیت، مباحات اصلیه خارج شده است. بعد از آن، مسئله اراضی است که جزء مشترکات است. قبل از آن‌که وارد بحث مشترکات بشویم، یک بحثی که معمولاً هم مطرح می‌شود، این است که مالیت اشیاء به چیست؟‌ آیا این نقود خودشان مالند، پشتوانه‌شان مال است، پشتوانه­شان طلا و نقره است یا غیر طلا و نقره است؟ اگر گفتید این نقود، مال نیستند، بلکه این‌ها سند مالند، مثل قباله و شماره شناسنامه هستند. معاملات با این نقود یقع باطلاً، چون به مقدار ثمن جهل داریم ، من نمی‌دانم چه مقدار از این طلا و نقره در مقابل این سند است. یک وقت شما می­گویید این‌ها مالند که رایج هم همین است، مردم این‌ها را مال می‌بینند، با این‌ها داد و ستد می­کنند. یک وقت هم می‌گویید این‌ها مثل سفته‌اند، مثل حواله‌اند، مثل سند رسمی‌اند، این‌ها سندند برای آن مقدار مالی که در جای خودش محفوظ است، معاملات شما با آن‌ها یقع باطلاً، چون جهل به ثمن دارید، شما گندم را به صد تومان می‌فروشید، این صد تومان که مدرک آن است، یعنی مقدار طلا و نقره‌ای که در مقابل آن است، من چه می‌دانم چه مقدار طلا و نقره در برابرش است و غرر در بیع موجب بطلان می‌شود و همین­طور در موارد دیگر.

والسلام عليکم و رحمة الله وبرکاته

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. التوبة (9): 60.

[2]. کتاب البیع 3: 10.

[3]. وسائل الشیعة 21: 276، کتاب النکاح، ابواب المهمور، باب 20، حدیث 4.