بسم الله الرحمن الرحيم

شیخ بعد از آن که از اصل مسئله نقل عبد مسلم به کافر فارغ شدند، فروعی را متعرض شدند که یکی از آن فروع این است که در باب استدامه در ملک قهری و بلا اختیار مانعی ندارد ملک ابتدایی کافر مر عبد مسلم را صحیح نیست، اما ملکش به وسیله، مثل ارث که غیر اختیاری است، مانعی ندارد. بعد بحث شد که ‌آیا این حکم اختصاص به ارث دارد یا غیر ارث را هم شامل می‌شود.

بحث دیگری که ‌ایشان در این‌جا متعرض شده است این است که واجب بلا اشکال و بلاکلام که اگر مالک کافر، عبد مسلمی‌را که به ارث به او رسیده نفروخت، حاکم آن را قهراً علیه می فروشد، اگر خودش فروخت فبها و نعمت و اگر نفروخت، حاکم از باب عمل به یک واجب و یک امر لازم ولایت بر ممتنع، آن را می‌فروشد، بلکه یمکن ان یقال که حاکم از اول می‌تواند بفروشد، دائر مدار این نیست که او حاضر به فروش نشود ؛ چون مالک کافر سلطنتی ندارد، سلطنت از آن حاکم است و حاکم از اول می‌تواند بفروشد، چه او بخواهد و چه نخواهد حق فروش را دارد:

«ادله دالّ بر فروش حتمی عبد مسلم از طرف کافر»

«ثم انه لا اشکال و لا خلاف في انه لایقر المسلم علی ملک الکافر بل یجب بیعه علیه لقوله (علیه السلام) في عبد کافر اسلم: اذهبوا فبیعوه من المسلمین و ادفعوا الیه الیه ثمنه و لا تقروه عنده [فرمود این روایت هم دلیلش است که باید بفروشند. غیر از این روایت، استدامه ملکیت سبیل است همان‌طور که حدوث ملکیت سبیل بود، استدامه ملکیت هم سبیل است. بنابراین، این سبیل استدامه‌ای هم باید از بین برود، پس هم این روایت دلالت می‌کند هم اجماعی که در مسئله هست که باید بفروشد و هم این که بقائش بر ملک این وارث، این سبیل است از باب این که ملک استدامه‌ای هم سبیل است، کما این که ملک ابتدایی سبیل است، ملک استدامه‌ای هم سبیل است که باید از بین برود و بفروشد.] و منه یعلم: انه لو لم یبعه باعه الحاکم [چون نباید نزد او بماند، حرام است نزد او بماند. بنابر این، اگر خودش این کار را نکرد، حاکم از باب ولایت بر ممتنع، این کار را می‌کند] و یحتمل ان یکون ولایة البیع للحاکم مطلقا [از اول] لکون المالک غیر قابل للسلطنة علی هذا المال، غایة الامر انه دل النص و الفتوی علی تملکه له [گفت مالک می‌شود، اما سلطنت ندارد،] و لذا ذکر فيها انه بیاع علیه بل صرح فخرالدین في الایضاح [فرموده است که اصلاً وقتی که به او ارث می‌رسد، مالک نمی‌شود، فقط ثمنش را باید به کافر پرداخت کرد. تا الآن بحث این بود که این بالارث مالک می‌شود، لکن یباع علیه، فخرالدین (قدس سره) فرموده است می‌گوییم اصلاً مالک نمی‌شود و فقط ثمنش را باید به او پرداخت کرد.] بزوال ملک السید عنه و یبقی له حق استیفاء المثن منه و هو مخالف لظاهر النص والفتوی کما عرفت [در روایت داشت، شاهد بر این بود که ملکیت دارد فبیعوه و یا این که فتوای اصحاب هم همین طور است که ملکیت دارد. بحث دیگری که هست این است که‌ آیا اگر خودش فروخت و اگر حق الخیاری دارد و این حق الخیار چه له و چه علیهش باقی است یا خیر؟ اگر بعد از آن که مالک بالارث بود، فروخت، یک وقت حاکم می‌فروشد که حق الخیاری نیست، یک وقت هم خودش می‌خواهد بفروشد، در آن‌جایی که خودش می‌خواهد بفروشد،‌ آیا حق الخیار در بیعش هست، چه خیارات غیر اختیاری و چه خیار اختیاری، یا خیر، حق الخیار ندارد؟

«اقوال در حق خیار فروش عبد مسلم از طرف کافر»

مثل این که این کافر بتواند با خیار مجلس فسخش کند. یا مسلم بتواند با خیار مجلس فسخ کند و عبد به کافر برگردد یا به وسیله غبن یا به وسیله شرط، برای این بایع کافر که عبد را بلااختیار و بالارث مالک شده بود، بعد از آن که فروخت، خیارات در این بیع ثابت است یا خیارات در این بیع، ساقط است؟ این‌جا دو قول است: بعضی‌ها گفته‌اند خیارات ساقط است، برای این که اگر اعمال خیار بشود، این عبد دوباره به سوی همان کافر باز می‌گردد. بنابراین، خیارات ساقط است. بعضی‌ها هم گفته‌اند عمومات خیارات اقتضا می‌کند که این خیار برای او وجود داشته باشد، لکن آن تمام نیست، چون عمومات خیار به وسیله نفي سبیل تخصیص می‌خورد. «البیعان بالخیار ما لم یفترقا».[1] می‌گوییم «لم یجعل الله» می‌گوید در چنین جایی حق الخیار وجود ندارد، کما این که عمومات بیع در ابتدایی آن تخصیص می‌خورده است. این‌جا هم شیخ می‌فرماید تخصیص می‌خورد. یک احتمال دیگر هم تفصیل است که شیخ این را متعرض شده است و آن این است که اگر این خیار از ناحیه ضرر آمده باشد، مثل خیار غبن که اصل در عقود، لازم است، لکن اگر بگوییم مغبون حق ندارد به هم بزند، مستلزم ضرر برای مغبون است. پس از باب لاضرر گفته‌اند مغبون حق دارد بیع غبنی را به هم بزند، خیار غبن، خیاری است که از باب نفي ضرر آمده، شیخ (قدس سره) می‌فرماید می‌شود گفت یا به صورت جزم می‌گوید که بگوییم در چنین جایی حق الخیار ثابت است، مغبون حق دارد فسخ کند و خیار غبن عمل می‌شود، برای قوت ادله ضرر بر ادله نفي سبیل، لقوة ادلة نفي الضرر علی ادلة نفي السبیل،] و کیف کان [چه گفتیم حاکم از اول می‌تواند بفروشد یا بعد می‌تواند بفروشد خودش هم که می‌تواند بفروشد] فإذا تولاه المالک بنفسه فالظاهر انه لا خیار له ولا علیه [نه آن خیاری که به نفعش تمام می‌شود و نه آن خیاری که علیهش هست، یک وقت شرط الخیار برای بایع مسلم است، بایع مسلم گفته است من حق الخیار دارم، اشکالی ندارد، اما این خیار علیه کافر است، یک وقت هم کافر گفته است که من حق الخیار دارم یا مثل خیار المجلس که برای هر دوی شان هست، «و اما اذا تولاه المالک بنفسه فالظاهراًنه لا خیار له و لا علیه» نه آن‌جایی که برای او باشد و نه آن‌جایی که علیه او باشد.] وفاقا للمحکی عن الحواشی في خیار المجلس و الشرط لانه احداث ملک [الآن اگر بخواهند اعمال خیار کنند، ملکی دوباره حادث می‌شود] فينتفي لعموم نفي السبیل [کافر عبد مسلم را فروخته است. به محض این که خریدار فسخ کند، دوباره این عبد بازمی‌گردد به ملک کافر، کافری آمده و عبد مسلمی‌را که بالارث به او رسیده بوده فروخته است.] لتقدیمه علی ادلة الخیار کما یقدم علی ادلة البیع [الی ان قال: شیخ می‌فرماید نمی ‌‌‌شود خیارات در این‌جا بیاید، چون ادله نفي سبیل بر نفي خیارات مقدم است. وجه دیگرش هم این است که برمی‌گردد به ملک همان کافر، عبد دوباره به او بازمی‌گردد که این مفاد همان «لن یجعل» است. پس این خیارات ساقط است؛ برای این که ادله نفي سبیل بر ادله خیارات مقدم است و آن ها را تخصیص می‌زند] و یشکل في الخیارات الناشئة عن الضرر من جهة قوة ادلة نفي الضرر»[2] غرض من این عبارت است.

«اشکال استاد به شیخ انصاری»

‌ایشان می‌فرماید لکن این امر مشکل می‌شود در خیارهایی که ناشی از ضرر است؛ مثل خیار غبن که ناشی از ضرر است.«من جهة قوة ادلة نفي الضرر» مراد ‌ایشان چیست؟ این من جهة ادلة قوة نفي الضرر، یعنی ادله نفي الضرر بر ادله نفي سبیل قوت دارد، ادله نفي ضرر بر آن مقدم است، می‌گوییم، یعنی چه قوت دارد؟ اگر از نظر سند می‌فرمایید قوت دارد که آن قرآن است هر چه هم روایاتش زیاد باشد، باز به قرآن نمی‌رسد، اگر از نظر دلالت می‌فرمایید لقوة ادلة لا ضرر، هر دوی این‌ها لسانشان لسان حاکمیت است. (ما جعل علیکم في الدین من حرج)[3]،با «لا ضرر و لا ضرار» چه فرقی با هم دارند که شیخ می‌فرماید ادله نفي ضرر مقدم بر ادله نفي سبیل است؟، اگر مرادشان از لقوة ادلة از حیث سند باشد، چنین چیزی نیست، اگر نگوییم سند نفي سبیل مقدم است و چون قرآن است، یقینی است و قطعاً مقدم نیست. دلالت، هر دوی این‌ها به حکم متمم جعلند، یعنی هر دو ناظر به قوانین اولیه‌اند، چه ادله نفي حرج و چه لا ضرر، چطور یکی از آن‌ها بر دیگری قوت دارد؟ مراد، معلوم نیست. اگر مرادشان از این قوت، قوت در باب معارضه نباشد، قوت در باب تزاحم باشد، چون ما یک جا تعارض دلیلین داریم و یک جا تزاحم دلیلین، اگر هر دو دلیل فعلیت داشته باشند، باب تزاحم است و اگر دو دلیل در یک موضوع با هم معارضه داشته باشند، فعلیت هر دو ثابت نشده است. مثلاً در باب انقاذ غریق، دلیل می‌گوید واجب است غریق را نجات بدهند، از طرف دیگر دلیل می گوید دست گذاشتن به نامحرم هم یکون حرام، هر دو دلیل‌ها فعلیت دارند، کاری هم به هم ندارند؛ چون در دو موضوعند، یکی می‌گوید یجب انقاذ الغریق، یکی می‌گوید یکون لمس بدن اجنبیه، این‌جا باب تزاحم است و در باب تزاحم، دلالت و سند تمام است، تزاحم برای مقام عمل است،اما تعارض برای مقام اثبات است و به عبارت دیگر، در متعارضین، احد الحکمین فعلیتشان محرز نیست و در باب متزاحمین، فعلیتشان محرز است و مرجع در باب متزاحمین، اقوائیة الملاک یا احتمال الاقوائیة است. اگر یک کدام از ملاک‌ها قوی بود و دیگری غیر اقوی، این‌جا ترجیح با اقوی است، یا اگر در یکی از ملاک‌ها احتمال اقوائیت می‌رود و در دیگری این احتمال نبود، در آن‌جا باز ترجیح است.

پس این‌جا اگر باب تعارض باشد که نه قوت سندی هست و نه قوت ظهور و دلالت. اگر مرادشان در این قوة في الدلالة، ولو خلاف ظاهر باشد مراد باب تزاحم باشد،‌ایشان می‌خواهد بفرماید ملاک لا ضرر بر ملاک نفي سبیل مقدم است. هر دو حکم فعلی‌اند با هم تزاحم پیدا کرده‌اند، ولی مقتضی نفي ضرر بر آن مقدم است، این هم وجهی برایش دیده نمی‌شود، جز یک وجه و آن این است که بگوییم مقتضی نفي ضرر جلب جامعه به طرف اسلام و اعلام کرامت اسلامی‌ بوده است و این که احکام اسلام نمی‌خواهد به کسی ضرر بزند، لا ضرر، جعل شده للدعوة و جلب الناس الی الاسلام و لان یعلم با لا ضرر که اسلام حاضر نیست به کسی ضرر بزند و کسی اذیت بشود و مردم به طرف این دین بیایند، لا ضرر برای اسلام برای دعوت به اسلام، برای کرامت اسلام، برای شرافت اسلام جعل شده است اما، (ولن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا)[4] جعل شده است برای مسلم، برای شرافت مؤمن، چون مؤمن شریف است، کافر نباید بر او علوی پیدا کند. اگر مقتضی لا ضرر، کرامت اسلام و شرافت اسلام و جلب ناس به سوی اسلام باشد، و مقتضی و ملاک نفي سبیل، شرافت مسلم و سیادت مسلم باشد که به این سیادت ضربه نخورد، کدام اقوی است؟ ملاک لا ضرر عبارت است از شرافت و کرامت اسلام و جلب جامعه به سوی اسلام. ملاک نفي جعل عبارت است از سیادت مسلم و شرافت مسلم، کدام اقوی ملاکا است؟ لا ضرر مقدم است؛ چون شرافت اسلام بر شرافت شخص مقدم است، تازه مسلم هم به وسیله اسلام مهم و بزرگ می‌شود، بگوییم، مراد شیخ این باشد، این هم کما تری، وجه اعتباری و رجما بالغیب است، که لاضرر برای جلب توجه به اسلام برای شرافت اسلام است، اما (ولن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا) برای شرافت مسلمین است؟ هر دوی این‌ها دو حکم اسلامی‌ و ناظر به همه ادله‌اند و ملاکشان برای ما معلوم نیست، لعل ملاک در هر دو، کرامت و شرافت اسلام و دعوت به اسلام باشد، بل لعل لا ضرر برای ضرر نخوردن به مسلم باشد. در این صورت مطلب به عکس می‌شود. لن یجعل الله می‌شود اقوی از لا ضرر، پس این جمله شیخ (قدس سره) که می‌فرماید در خیاراتی که باب است، مثل خیار غبنی، این‌جا یشکل الحکم که این خیار نمی‌آید، نه این خیار می‌آید لقوة ادلة لا ضرر، ما از شیخ از باب (هذه بضاعتنا ردت الینا)[5] سؤال می کنیم که ‌آیا مراد از این قوة ادلة السند، می خواهید بفرمایید قوه‌ای است در باب تعارض الروایتین می‌خواهید بفرمایید و این‌جا باب تعارض دو دلیل است، سند قوت دارد؟ معلوم است که سند قوت ندارد، چون سند آن قرآن است، چه طور لاضرر، سندا بر آن قوت دارد؟ ولو ده روایت هم باشد، می‌خواهید بفرمایید لا ضرر دلالتاً قوت دارد، می‌گوییم لاضرر و لا حرج، لسانشان لسان نظر به احکام است، لسان هر دو، لسان حکومت است، هیچ کدام بر دیگری از نظر لسان، تقدمی‌ ندارد. اگر مراد، قوة الادلة به قوت ملاک و باب تزاحم بازگردد، به بیانی که گفته شود ملاک نفي سبیل، کرامت مسلم و شخصیت مسلم و سیادت مسلم است، ولی لا ضرر، برای کرامت اسلام و شرافت اسلام و جلب به اسلام است، و جلب به اسلام و شرافت اسلام اقوی از مسلم است، اولاً رجم بالغیب است و ما این حرف‌ها را نمی‌دانیم، ثانیاً در مقابل می‌شود گفت: (و لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا) جعل شده است برای شرافت اسلام و لا ضرر و لا ضرار، جعل شده است برای ضرر نخوردن به مسلم، گفته است برو درخت خرما بکن «لا ضرر و لا ضرار في الاسلام»،[6] و کیف کان، اصلاً اگر باب تعارض باشد، در باب تعارض لا ضرر با لا حرج، کدام مقدم است؟ اگر لا حرج یک مطلبی را می‌خواهد بردارد، لا ضرر چیز دیگری را می‌خواهد مقابل آن بردارد و با هم تعارض پیدا کردند، لا حرج مقدم است.

«تقدم نفی حرج بر نفی ضرر در تعارض و تقدم نفی سبیل بر لا ضرر»

پس حق، تبعاً لسیدنا الاستاذ (سلام الله علیه) این است که نفي حرج مقدم بر نفي ضرر است. این‌جا هم نفي سبیل مقدم بر لا ضرر است؛ چون این مربوط به جعل است و لا ضرر کاری به جعل ندارد.

بنابراین، این جمله شیخ که می‌فرماید في قوة الادلة، احتمالاتی دارد و حق هم این است که نفي جعل بر آن مقدم است. یک بحث دیگر شیخ این است که می‌فرماید لا ضرر نسبت به مسلم می‌آید، ولی نسبت به کافر نمی‌آید، بعد از آن که می‌خواهد بگوید قوت ادله نفي ضرر بر نفي جعل و نفي سبیل، می‌فرماید این نسبت به مسلم می‌آید، مسلم اگر مغبون شد، حق غبن دارد، ولی اگر کافر مغبون شد، حق غبن ندارد، دلیلش این است که خودش اقدام به ضرر کرده است، لکفره، چون کافر بوده است، اقدام به ضرر کرده است. باور این فرمایش شیخ (قدس سره) هم برای ما مشکل و ناتمام است. چون کافر فوقش وقتی خواستند از او بخرند به او گفتند بفروش، متوجه شده است که باید این عبد را بفروشد، اما این که اگر بعداً برگرداند، دیگر مالکیت ندارد و لا ضرر را باید تحمل کند. این که نمی‌دانسته است، این یک مسئله بیشتر نمی‌دانسته است و آن این بوده که باید این عبد را بفروشد، این عبد را هم فروخته است، مغبون هم شده است، حالا کافر واقعی، می‌گوییم خودش اقدام علی الضرر کرده است، می‌گوید من کی اقدام به ضرر کردم؟ من نمی‌دانستم باید بفروشم، فروختم، اما نمی‌دانستم که وقتی ضرر کردم، حق فسخ ندارم، چون خیار غبن یک امر عقلایی است من چه می‌دانستم که از من گرفته شده است؟ پس این که شیخ می‌فرماید کفرش سبب شده است، می‌گوییم کفرش سبب بیع شده است، درست است و می‌دانسته که باید بفروشد؛ چون آمده‌اند درب خانه اش که باید بفروشد یا حاکم گفت باید بفروشی، این درست است. اما این که چون او مسلم است و کلاه سر من گذاشته است، من به جرم این که کافرم مسئله را نمی‌دانستم، بنابراین، حق فسخ ندارم، کی کافر می‌دانسته که اگر طرف خواست فسخ کند، این حق فسخ ندارد،این درست نیست.

والسلام عليکم و رحمة الله وبرکاته

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. وسائل الشیعة 18: 6، کتاب التجارة، ابواب الخیار، باب 1، حدیث 3.

[2]. کتاب المکاسب 3: 596 و 597.

[3]. حج (22): 78.

[4]. نساء (4): 141.

[5]. یوسف (12): 65.

[6]. وسائل الشیعة 26: 14، کتاب الفرائض و المواریث، ابواب موانع الارث، باب 1، حدیث 10.