بسم الله الرحمن الرحيم

بحثي که در اين‌جا واقع شده، بعد از تمام شدن بحث فضولي که شيخ متعرضش شده بود، ولايت اب و جد و غير آن‌ها و بعضي از اولياي ديگر است. مناسبت اين بحث اين است که در شرايط متعاقدين گفته شد، متعاقدين يا بايد مالک و يا مأذون از مالک و يا مأذون از شارع باشند. مأذون از شارع، مثل حاکمي که مأذون است و مأذون از مالک، مثل وصي مالک که از طرف مالک مأذون است.

در باره اولياي در تصرف و مأذونين، در عدد آن‌ها در عبارات اصحاب، اختلاف ديده مي‌شود بعضي‌ها در ذکر عدد، آن‌ها را پنج تا ذکر کرده‌اند، بعضي‌ها شش يا هفت تا و بعضي‌ها هم هشت تا ذکر کرده‌اند و آن چیزی را که اينها در اين‌جا به‌عنوان اولياي در تصرف ذکر کرده­اند، اب و جد و وصي اب و جد، و حاکم و منصوب از قبل حاکم و عدول مؤمنين هستند، اگر دسترسي به حاکم نبود و وکيل از طرف يکي از اين افراد و تقاص کننده، آن کسي است که مقاصّ است و طلبي از کسي دارد و او انکار مي‌کند و به او نمي‌دهد، اين‌ها را به‌عنوان اولياي در تصرف و مأذونين در تصرف در مال غير به بيع و شراء و غيره، ذکر فرموده‌اند و ظاهر اين است که اين نزاع، نزاع لفظي است، نزاع معنوي نيست. همه قبول دارند مسئله تقاص را مقاص مي‌تواند، يا وکيل مي‌تواند يا عدول مؤمنين مي‌توانند يا منصوب از قبل حاکم مي‌تواند. منتها ذکرش در اين‌جا مسامحه‌ است، بعضي‌ها بعضي را ذکر کرده‌اند و بعضي‌ها بعضي را ذکر نکرده‌اند. در اختصاص بعضي‌ها به ذکر و عدم ذکر ديگران، شبيه نزاع لفظي است، نه اين‌که يک نزاع مبنايي باشد، همه قبول دارند که اين‌گونه افراد حق تصرف دارند و تصرف براي آن‌ها جايز است. البته در باب وکيل، بحث است که آيا وکيل بما هو وکيل، مأذون در تصرف است و ولايت در تصرف دارد يا تابع جعل ولايت و جعل وکالتش است؟ ظاهر اين است که بما هو وکيل نيست، تابع جعل است. يک وقت کسي را در اجراي صيغه فقط وکيل مي‌کنند و يک وقت کسي را فقط در تعيين قيمت وکيل مي‌کنند، يک وقت کسي را در بيع يا شراء فقط وکيل مي‌کنند، يک وقت کسي را در همه امور مالي‌ وکيل مي‌کنند، که به «عقل منفصل» تعبير مي‌کنند. پس اين‌که وکيل مي‌تواند در اموال موکل تصرف کند، هرگونه تصرفي بخواهد، نظير تصرف وصي و حاکم و اب و جد، تابع جعل است، نه تابع عنوان وکالت، هرطور وکالتش را جعل کنند، مي‌تواند آن کار را انجام بدهد، کما اين‌که در مقاص هم، فقط تقاص‌کننده در فروش و در برداشت مأذون است، اگر مقدار حق خودش را يافت، آن مقدار را برمي‌دارد و ملکش مي‌شود، اما اگر چيزي آن‌جا هست که زيادتر از مقدارش است، براي گرفتن طلبش بايد فرشي را از آن‌جا بردارد که دو برابر طلبش ارزش دارد و ببرد بفروشد آن‌جا هم فقط اذن در فروش دارد، در صورتي که آن چيزي که تقاصاً در او واقع شده قيمتش زائد بر طلبش باشد. پس اين‌طور نيست که ولايت و مأذون بودن مقاص، شبيه پدر و جد و حاکم و امين از قِبَل آن‌ها باشد بتواند هرکاري بکند، همه انواع تصرفات. فقط مي‌تواند براي خودش و يا اين‌که تصرف کند به بيع، اگر آن مال، زائد بر حقش بود.

گفته نشود چرا در اين‌جا ملتقط ذکر نشده، در حالي که ملتقط هم، کسي که گمشده‌اي را پيدا کرده است، حق دارد اين مال را بفروشد و حق فروش مال را دارد، مي‌تواند تصرف در لقيط بکند، او هم مجاز است که مال را بفروشد يا در مجهول المالک باز مجاز است که آن مال را بفروشد و پولش را براي صاحبش صدقه بدهد. يا در لقيط بفروشد و پولش را براي صاحبش صدقه بدهد، چرا آن‌ها را در اوليا ذکر نکرده‌اند؟ سرّش اين است که در آن‌جا جواز بيع و تصرف، مع الضمان است، يعني اگر مال مجهول المالک را فروخت و بعد صدقه داد و صاحبش پيدا شد، گفته‌اند يکون ضامناً يا اگر مال لقيط را فروخت و صاحبش پيدا شد، گفته‌اند ضامن است. در باب ملتقط در لقطه و مجهول المالک، جواز بيع، همراه با ضمان است، اين غير از آن است که ما اين‌جا مي‌خواهيم بگوييم، ما مي‌خواهيم بگوييم جواز تصرف بلا ضمان دارد، پس در عدد اولياي تصرف، اختلاف است و اين اختلاف در عدد، شبيه اختلاف لفظي است والا همه قبول دارند که اين‌گونه افراد مي‌توانند در مال ديگران تصرف کنند.

«روایات وارده در ولایت اب وجدّ»

ولايت اب و جد، کانه ضروري فقه اسلام است از بين اولياء و براي ولايت آن‌ها شيخ (قدس سره) استدلال فرموده است به روايات مستفيضه در باب تصرفات اب و جد و به روايات مستفيضه‌اي که در نکاح اب و جد آمده که اينها مي‌توانند صغير و صغيره را نکاح کنند، يکي به روايات مستفيضه وارده در موارد متفرقه که اين‌ها مي‌توانند در مال تصرف کنند و ضماني هم ندارند. يکي هم فحواي روايات مستفيضه براي جواز نکاح صغير و صغيره از طرف اب و جد. مثلاً در باب روايات تصرفات مالي، در کتاب الوصية آمده است که اگر موصي وصيت کرد به يک شخصي که تو مي‌تواني در اموال فرزندان من به مضاربه تصرف کني، اموال آن صغار را به مضاربه بدهي، نصف سودش براي تو باشد و نصف سودش براي بچه‌هاي من باشد، در آن‌جا روايت دارد که اين نافذ است؛ براي اين‌که او اذن داده، در حالي که زنده بوده است. و اين روايت يک روايت جالبي است. در روايات دارد که کسي وصيت کرد که تو اموال صغار مرا بردار، مجازي که مضاربه کني نصف سودش براي تو و نصف سودش براي بچه‌ها. آن شخص، ام ولدي داشت که نزد ابن ابي ليلاي قاضي شکايت کرد گفت که اين مرد دارد در اموال بچه‌هاي يتيم من تصرف مي‌کند و آن‌ها را براي خودش برمي‌دارد. ابن ابي ليلي از آن مرد پرسيد که قضيه چيست؟ گفت بله، او وصيت کرده که من اين کار را بکنم، من هم طبق گفته او اين کار را مي‌کنم. به ترجمه آزاد او جواب داد که تو نمي‌تواني اين کار را بکني و اين تصرف در اموال صغار است و تو نمي‌تواني در اموال صغار تصرف کني، وصيتش هم جايز نيست؛ چون وصيتي است که نسبت به اموال صغار شده و از اين به بعد هم حق نداري به اين اموال دست بزني. مي‌گويد من خدمت امام صادق (سلام الله عليه) رسيدم و از حضرت سؤال کردم، حضرت فرمودند مانعي ندارد و تو حق تصرف داري، چون او وقتي که وصيت کرده است، زنده بوده است و تو مي‌تواني تصرف کني. بعد فرمود اين حکم الله است. اين را من گفتم في ما بين خود و خدا اين‌طور است، ولي قضاوت ابن ابي ليلي را که نمي‌توانم رد کنم. من حکم الله را به‌عنوان امري که في ما بين تو و خداست مي‌گويم، والا قضاوت ابن ابي ليلي با حرف من رفع نمي‌شود، او به هرحال، قضاوت کرده و طبق قضاوتش عمل مي‌شود که معلوم مي‌شود حضرت نمي‌توانسته کاري در باره قضاوت او انجام بدهد و معذور و ممنوع بوده است. گاهي افراد هم همان حکم الله را بيان مي‌کنند. يک سري روايات در ابواب متفرقه ديگر که فقها متعرض شده‌اند، مثلاً در باب مضاربه يا مال يتيم با اجازه وليش يکون جائزاً يا مثلاً آيه شريفه‌اي که دارد اموال يتامي را به آن‌ها ندهيد، حتي اين‌که از آن‌ها رشد را بيابيد و احتلام پيدا کنند. اين اموال يتامي، قدر مسلمش پدر را شامل می­شود، يعني بچه‌اي مادرش مرده است، اموالش دست پدر است مي‌گويد اين‌ها را به آن‌ها ندهيد و در اختيار خودتان باشد، شما مي‌توانيد بگوييد «در اختيارتان باشد»؛ يعني مي‌توانيد تصرف کنيد. به هرحال، روايات و فتاوا در ابواب مختلفه، دليل بر اين است که مي‌تواند پدر و جد پدري داراي ولايت بر مال صغير و صغيره هستند.

يکي هم روايات باب نکاح است، فحواي نکاح. در باب نکاح وقتي پدر و جد مي‌توانند صغير و صغيره را عقد نکاح کنند، پس به طريق اولي مي‌توانند در اموال آن‌ها تصرف کنند. وقتي در امر ازدواج آن‌ها که امر مهمي است، حق دارند و مأذون هستند، به طريق اولي می­توانند در امور مالی تصرف کنند، فحواي روايات باب نکاح که به آن براي اين معنا تمسک شده که وقتي در آن‌جا مي‌توانند، در اين‌جا به طريق اولي مي‌توانند. لکن يک مناقشه‌اي هست و آن اين است که اگر ما در باب نکاح صغير و صغيره با اذن وليّ با اجازه وليّ قائل شديم که اين نکاح، بعد از بلوغ، لزوم ندارد، معروف بين اصحاب و فتواي اصحاب اين است که وقتي پدري دختر صغيره‌اي را شوهر داد يا پسر صغيري را زن داد، بعد از آن‌که اين صغير و صغيره بالغ و رشيد هم بشوند، حق به هم زدن آن نکاح را ندارند و اين نکاح مثل نکاح خودشان يکون لازماً. اگر ما اين مبنا را بگوييم، بله، فحوی يکون تماماً، اما اگر قائل شديم، کما اين‌که صناعت فقهي، اين را اقتضا مي‌کند آن‌طور که ما در کتاب النکاح گذشتيم که اين‌ها بعد از بلوغ و رشدشان مي‌توانند به هم بزنند، اين‌جا هم اگر گفتيم حق تصرف دارند، ولي حق تصرفي است که بعد از بلوغ و رشد مي‌توانند به هم بزنند، يعني اگر فرش بچه يتيم را فروخت، مشتري بايد مترصد باشد وقتی اين‌ها بالغ و رشيد شدند، نبايد به هم بزنند والا اگر بالغ و رشيد شدند، به هم زدند، جايز است. بنابراين، مي‌شود مثل آن‌جا و تقريباً کالعدم است؛ چون کسي داد و ستدي را انجام نمی­دهد که را اين داد و ستد متوقع فسخ باشد، مخصوصاً اگر فاصله‌اش با زمان رشد، خيلي زياد باشد، مثلاً مال بچه يک ساله را فروخته است، اين بايد صبر کند تا اين هيجده سالش بشود و پس از آن اگر قبول کرد، اين فرش را مالک شده است و اگر قبول نکرد، روز از نو و روزي از نو.

پس شيخ استدلال فرمود براي يکي به روايات مستفيضه وارده در ابواب متفرقه، يکي هم به فحواي نکاح، روايات مستفيضه در ابواب متفرقه از باب الغاي خصوصيت و تنقيح مناط، يعني قدر جامع اين‌ها ولايت پدر و جد است. اذا عرفت ذلک.

بعد از آن‌که ولايت اب و جد را ضروري فقه اسلام است يا کالضروري در فقه اسلام دانستیم، در اين‌جا در چند جهت بحث شده است، در چند امر بحث واقع مي‌شود: يکي در اين‌که آيا عدالت در ولایت اب و جد، معتبر است؟ يکي ديگر اين‌که آيا رعايت مصلحت در ولايت آن‌ها معتبر است يا عدم المفسدة و عدم الضرر کافي است يا حتي با مفسده هم داراي ولايت هستند؟ جهت سوم اين‌که اب و جد با هم در ولايت بر صغير مشارکت دارند، هم پدر مي‌تواند بفروشد و هم جد. اما اگر پدر نبود و اجداد بودند، جد اول و دوم و سوم، آيا اگر اجداد جمع شدند و اب با آن‌ها نبود، آن‌جا هم اين اجداد در عرض هم ولايت و مشارکت دارند يا نه، جد قريب بر جد بعيد مقدم است؟ اين سه جهت بحثي است که بعد از مسلم بودن ولايت اب و جد بر مال صغير، اين بحث‌ها واقع شده است و مي‌دانيد که مرحوم نائيني مي‌فرمايد ولايت چندگونه است: يکي ولايت قهريه است، یعنی ولايت اب و جد. يک ولايت هم ولايت شرعيه است، مثل ولايت حاکم، يک ولايت هم ولايت خلقيه است، مثل وصي که ولايتش ولايت خَلقيه است. البته در وجه تسميه، اطراد و انعکاس شرط نيست. کيف کان، در سه جهت در اين‌جا بحث شده است: يکي عدالت معتبر است يا خیر؟ يکي رعايت مصلحت لازم است يا خیر؟ يکي همان‌طور که اب و جد با هم در عرض هم ولايت دارند، اگر اب نبود و چندتا جد بودند آيا آن‌ها هم در عرض هم ولايت دارند يا جد اقرب، مقدم بر جد ابعد است؟ الاقرب يمنع الابعد، هر قريبي بر بعدي خودش مقدم است. قبل از آن‌که وارد اين جهات بشويم، ينبغي که مقتضاي اصل عملي بيان شود. و لا يخفي که مقتضاي اصل عملي، اعتبار مصلحت و اعتبار عدالت است. براي اين‌که اگر بدون رعايت مصلحت، معامله‌اي انجام شد، ما شک مي‌کنيم که داد و ستد پدر با جد نفوذ دارد يا خیر؟ استصحاب هر چيزي بر حکم سابقش اقتضا مي‌کند که نفوذ نداشته باشد. بعبارة اخري، اصالة الفساد در معاملات. اگر ابي بدون رعايت مصلحت، فرشي را از صغير فروخته است، شک مي‌کنيم که آيا به مشتري منتقل شد و پول مشتري از آن صغير شد يا خیر؟ مي‌گوييم قبل از بيع، پول مشتري مال خودش بود، فرش هم مال صغير بود، استصحاب مي‌گويد در همان حال است. قبل از بيع مشتري نمي‌توانست در فرش تصرف کند، الآن هم نمي‌تواند، وليّ نمي‌توانست در پول تصرف کند، الآن هم نمي‌تواند، اصل در عقود، يعني اصالة بقاء کل شئ به حالت سابقه‌اش اقتضا مي‌کند فساد را. پس اصل در عقود، هم شرطية المصلحة و هم شرطية العدالة را دارد، هر دو شرط را اقتضا مي‌کند. کما اين‌که در باب مشارکت هم باز بايد بگوييم قريب بر بعيد مقدم است. اگر چند تا جد با هم بودند، اگر جد دوم معامله‌اي را انجام داد، شک داريم حق داشته است يا خیر؟ اگر مثل اب و جد بودند، حق داشته است و اگر قريب مانع از بعيد بود، حق نداشته است. باز اصل در معاملات، فساد است و اصالة البقاء اقتضا مي‌کند که قريب، مانع از ولايت بعيد است. پس مقتضاي اصل عملي يا نبود دليل اجتهادي در هر سه جهت، اعتبار و ضيق است، يعني اعتبار العدالة، اعتبار رعاية المصلحة اعتبار کل قريب من الجدود مانعاً عن ولاية البعيد، اين مقتضاي اصل عملي است.

اما راجع به جهت اول: که آيا عدالت شرط است يا خیر، مشهور بين اصحاب اين است که عدالت شرط نيست و شيخ براي عدم شرطيت عدالت تمسک فرموده، يکي به اطلاق رواياتي که در باب ولايت اب و جد داريم که مي‌گويد پدر مي‌تواند اموال يتيم را به مضاربه بدهد يا وصيت کند، مي‌گويد وليّ مال را به مضاربه بدهد، چه وليّ عادل باشد، چه ولیّ فاسق باشد. عادل و فاسقش فرق ندارد. اطلاق ادله ولايت اقتضای عدم عدالت مي‌کند.

دوم این که مقتضاي اصل اين است که عدالت معتبر نيست. در اين اصل، بحث شده است که اين چه اصلي است؟ اگر شک کرديم که عدالت معتبر است يا خیر، مراد از اصل چيست؟ مرحوم شيخ محمد حسين مي‌فرمايد وقتي که اين اصل در کنار اطلاقات قرار گرفت مراد از آن، اصل عملي است، نه قاعده فقاهتي، وگرنه اين خودش مي‌شود يکي از عمومات و اطلاقات. و قاعده چيزي بيش از اطلاقات و عمومات نيست. مي‌فرمايد اين اصل، اصل عملي است و اصل عملي، تمام نيست، براي اين‌که اين اصل عملي برمي‌گردد به استصحاب عدم شرطيت، استصحاب عدم شرطيت به مفاد «ليس» ناقصه، حالت سابقه ندارد، براي اين‌که هيچ‌وقت نبوده که بگوييم ولايت هست و عدالت نيست، شبهه حکميه داريم، بگوييم يک وقتي شارع تعالي جعل ولايت کرد و عدالت با او نبود. استصحاب مي‌کنيم عدمش را. اين مي‌شود «ليس» ناقصه، مانند کتاب الحيض در باب مرأه مشکوکه، انها قرشية او نبطية، آن‌جا گفته‌اند استصحاب عدم قرشيت می­کنیم، همين اشکال شده است مي‌گوييم اين زن کانت و لم تکن قرشية، اين‌که حالت سابقه ندارد، سالبه به سلب محمول، «ليس» ناقصه، سالبه به سلب محمول، حالت سابقه ندارد. کانت الولاية مجعولة و لم يکن معها شرطية العدالة، فالآن کما کان، ما چنين يقيني نداريم، اگر بگوييد يک عدم جامع، عدم ازلي، مي‌گوييم آن وقتي که نه شرعي بود و نه قانوني بود، نه ولايت پدري بود و نه فرزندي، همه چيز در حال عدم بود، عدالت نبود، عدالت شرط نبود، چرا شرط نبود؟ از باب اين‌که نه ولايتي بود، نه قانوني بود که با عدم موضوع هم مي‌سازد، ولايت يک عدم جامع. آن وقت شما مي‌خواهيد استصحاب کنيد، اشکالش اين است که استصحاب عدم جامع براي اثبات عدم فرد، يکون مثبتاً. به هرحال اين‌جا يکون مثبتاً. شما مي‌گوييد آن وقتي که، نه ولايتي جعل شده بود، نه ابي بود و نه جدي بود، عدالت هم شرطيت نداشت، ولو از باب عدم جعل ولايت، شرطيت نداشت و اين را استصحاب مي‌کنيد مي‌آوريد تا الآن، مي‌خواهيد نتيجه بگيريد، الآن هم شرطيت ندارد با اين‌که ولايت جعل شده است يا استصحاب احدالفردين است به نبود ضدش يا استصحاب کلي و اثبات فرد، و علي اي حال، اين استصحاب یکون مثبتاً. بعضي‌ها گفته‌اند مراد از اين اصل، قاعده است، اما قاعده‌اي که با اطلاقات هم مي‌سازد؛ يعني عدم الدليل، عدم الدليل، دليل العدم، مراد از اين‌که شيخ مي‌فرمايد اصل، اقتضا مي‌کند عدم شرطيت عدالت را، يعني عدم الدليل، دليل علي العدم، بيانش اين است که ولايت اب و جد، مورد ابتلاي جامعه بوده است. در زمان معصومين، در زمان پيغمبر، در زمان شارع مقدس، پدر و جد ولايت داشته‌اند، کارهايي را با اموال يتامي انجام مي‌دادند. وقتي مورد ابتلا و رایج و دایر بوده و در عين حال معصوم، ولايت را شرط نکرده است، پس دليلي بر شرطيت ولايت نداريم و وقتي دليلي نداشتيم، عدم الدليل، دليل علي العدم. اگر شما بگوييد بوده است، ولي به دست ما نرسيده، آن‌جا صاحب المعالم جواب مي‌دهد که لو کان لضاع و شاع، يک مسئلة مورد ابتلاي جامعه را نمي‌شود آهسته يک‌بار گفته باشند که در آن عدالت شرط است. و کيف کان، اطلاقات، براي عدم شرطيت عدالت کافي است. ابن حمزه و بعضي‌هاي ديگر گفته‌اند عدالت شرط است، تمسکاً بالکتاب و العقل.