بسم الله الرحمن الرحيم

مرحوم سيد در حاشيه‌شان بر مکاسب، در ذيل مسئله «من باع ما يملک مع ما لا يقبل الملک» که گذشت بيع صحيح است و نسبت به ما يملک، ثمن تقسيط مي‌شود، نسبت به ما لا یقبل ملک هم ثمن به مقدار آن کنار گذاشته مي‌شود و بيع نسبت به آن باطل مي‌شود و در مثل خمر و خنزيري که بين مسلمانان قيمت ندارد، فرمودند بايد دو نفر عادل قيمت آن را نزد اهلش بيان کنند و يک راه ديگر هم هست که ايشان متعرض نشده اين است که نزد اهلش قيمت به صورت استفاضه به ما برسد، يعني در آن‌جا معمولاً با خبر مستفيض و مورد اطمينان به ما برسد که قيمت خمر چه‌قدر است و قيمت خنزير چه‌قدر است، لازم نيست که حتماً دو نفر عادل باشند يا دو نفر عادل و يا استفاضه‌اي که از نظر عقلاء حجت است، بعد ايشان تنبيهاتي را در ذيل آن مسئله متعرض شده‌ است.

تنبيه اول اين است که تقسيط ثمن در صورتي است که براي آن ما لا يملک ثمني باشد، اما اگر ما لا يملک ثمن ندارد، مثل ما يملک را با قذارات و با چرک‌ها با هم فروخته است، يا با ناخن‌هاي زده شده که هيچ ارزشي ندارد فروخته است. در اين‌جا بيع، يقع باطلاً براي اين‌که قسط ثمن نسبت به آن معلوم نيست، در نتيجه نسبت به اين مقدار ملک هم معلوم نيست و ثمن وقتي مجهول باشد، يقع البيع باطلاً.

«کلام فقیه یزدی در تنبیهات بیع ما یملک وما لا یقبل الملک»

عبارت فقیه یزدی در تنبیه اول اين است: «احدها: ان الصحة في البعض المملوک، انما هي اذا امکن تعيين ما بإزائه کل من الجزئين من الثمن فعلي هذا ينبغي الحکم بالبطلان حتي في ذلک البعض [بعض مملوک] اذا کان بعض الغير المملوک مما لا مالية له عرفاً ايضاً کبعض الحشرات او القذرات فانه حينئذ لا يمکن تعيين ما بازائه من الثمن [يعني اين ما لا يملک ثمني ندارد تا تعيين کنيم، سالبه به انتفاي موضوع است] فان المفروض انه لا قيمة له اصلاً، مع انه قد جعل بازائه في المعاملة بعضه قطعاً حيث قوبل المجموع بالمجموع [که مسلماً يک مقدار از ثمن در مقابل ما لا مالية بوده است، چون مجموع در مقابل مجموع بوده است] فلا يمکن معه [وقتي ثمن ندارد، ماليت ندارد،] تعيين ما بازاء البعض الآخر من المملوک ايضا [به ازاي ثمن از ديگري هم نمي‌شود معلوم کرد] فلا يمکن ان يصح البيع بالنسبة اليه ايضا [بيع نسبت به آن هم درست نيست، چون ثمنش مجهول است.] فاطلاق کلام الأصحاب منزل علي غير هذه الصورة [ما يملک و ما لا يملک که گفته‌اند نسبت به ما يملک صحيح است، مال جايي است که ما لا يملک عرفاً داراي قيمتي باشد، ولو مثل خمر و خنزير که عرفاً قيمت دارد، ولي آن‌جا را که عرفاً قيمت ندارد، شامل نمي‌شود، چون بيع، يقع باطلاً از باب جهل به ثمن ما يملک.] ومن ذلک ظهر ما في ذکره الشيخ الکبير في شرحه علي القواعد حيث حکم فيها بالصحة مع جهل المشتري لامع علمه [حکم در آن قواعد به صحت با جهل مشتري، در ما يملک و ما لا يملک، جهل داشته باشد «لا مع علمه» والا اگر آن‌جايي باشد که بعدش ما لا يملک است و باز معامله کند، يقع المعاملة فاسدة، ايشان فرموده است مرحوم شيخ کبير] قال ان کانت الصحة يتمه لا تصلح لمقابلة الثمن شرعاً و لا عرفاً [اگر ضميمه صالح نباشد،] بان يکون في حکم العدم کضميمه الأوساخ و بعض القذرات [اين حکم به صحت با جهل مشتري، در آن‌جايي است که اصلاً قيمت نداشته باشد] اشترط الجهل فيها حيث لا تکون کضميمة الاجزاء لدفع الجهل هو الوجه انتهي. [اين‌جا جهل را دخيل بدانيم، مرحوم شيخ در ذيل عبارت قواعد فرموده است: له وجه، ايشان مي‌فرمايد] فانه و ان اجاد حيث التفت الي خصوصية هذا الفرع [يعني فرعي که ما لا يملک اصلاً قيمت ندارد] الا انه کان اللازم ان يحکم بالبطلان مطلقا [چه با علمش، چه با جهلش،] اذا الجهل حين البيع غايته انه يوجب تحقق القصد الي بيع المجموع حقيقة [جهل درست مي‌کند، قصد متمشي مي‌شود] الا انه لا يکفي بعد عدم امکان تعيين ما بازاء الباقي [وقتي که نتوانيم ما بازاء باقي را تعيين کنيم، ولو اين‌که قصد بيع هم محقق شده باشد، يقع البيع باطلاً للجهل بالثمن. خوب بود مرحوم سيد اين جمله را هم اين‌جا فرموده باشد] بل لو عکس الامر کان اقرب الی التوجيه بأن يقال مع العلم بعدم کونه مما لا مالية [يقين دارد که ماليتي ندارد] يجعل تمام الثمن بازاء البعض القابل [مي‌گوييم آن‌جا که يقين دارد ماليت ندارد، بيع، يقع صحيحاً، چون تمام پول‌ها را در مقابل آن چیزی که ماليت دارد، داده است.] بخلافه مع الجهل فحينئذ مع العلم يحکم بالصحة بتمام الثمن و اما مع الجهل فيحکم بالبطلان فتدبر [اين امر اول است. پس در صورتي بيع ما يملک و ما لا يملک نسبت به ما يملک صحيح است و تقسيط مي‌شود که ما لا يملک داراي ماليت باشد. وگرنه بيع نسبت به ما يملک هم يقع باطلاً.]

الثاني [تنبيه دوم:] لا يخفي ان ما ذکروه من تقويم الخمر و الخنزير عند مستحليهما صحيح [اين درست است] الا ان المدار علي قيمتهما في مکان البيع لا في بلاد الکفر [چون آن‌جا بايد قيمت داشته باشد] و حينئذ قد لا يکون لهما في بلاد الاسلام التي هي مکان البيع قيمة اصلاً [اصلاً در مسلمانان هيچ ارزشي ندارد.] لعدم وجود کافر او فاسق راغب فيهما [چون نه کافري وجود دارد که مشروب را بخرد و نه آدم بي‌تعهدي در يک جامعه اسلامي وجود دارد، در يک جايي معامله کرده است که اصلاً مشروب و خمر هيچ ماليتي ندارد. ماليت يا از راه کفر و عدم قبول اسلام مي‌آيد، يا از راه فسق و معصيت مي‌آيد، مي‌خواهد بخورد، اما اگر هيچ کدام نباشد، ماليتي برايش متصور نمي‌شود، غرضي برايش متصور نمي‌شود.]

فليحق بما ذکرنا في الامر الاول [مي‌شود از آن‌هايي که بيع يقع نسبت به ما يملک باطلاً، چون نمي‌شود برايش قيمت گذاشت.] ويکون البيع باطلاً في الکل لعدم امکان تعيين ما بازاء البعض المملوک و الحاصل انه لابد من ملاحظة قيمتها عند المستحلين [يا عند آن‌هايي که طلب حليت مي‌کنند، خصوص آن‌ها نه، عند المستحلين يا عند المرتکبين معصية، به هرحال، بايد قيمت داشته باشد] مع وصف کونهما فی مکانهما الذی وقع البیع علیهما فیه [آنجا بايد قيمت داشته باشد] و فقد تکون قيمتهما في اقل من بلاد المستحلين [قيمتش کمتر است] وقد تکون اکثر و قد لا تکون لهما قيمة اصلاً فليحق کلا حکمه [هر قيمتي دارد به تبع قيمت است، اگر قیمت ندارد يقع البيع باطلاً.

صاحب جواهر (قدس سره)، در اذا باع ما يملک را مع لا يملک، کالخمر که گفتيم نسبت به ما يملکش صحيح است و نسبت به ما لا يملکش باطل است، مقيد کرده است به اين‌که بايع باید مسلمان باشد، مثلاً کسی ما يملک را با خمر فروخته است، يک‌مقدار سکنجبين با يک مقدار خمر فروخته است، اين‌جاست که مي‌گوييم بيع نسبت به سکنجبينش يقع صحيحاً و نسبت به خمرش يقع باطلاً، اما اگر آن‌ کسی که سکنجبين و خمر فروخته است، کافري است به کافري فروخته است، بيع يقع صحيحاً؛ براي اين‌که بيع او به بيع خمر براي آن‌ها مانعي ندارد و محترم است] الثالث: و قيد صاحب الجواهر عنوان البحث بما اذا کان البايع مسلما و لعله من جهة انه اذا کانا کافرين يکون البيع صحيحاً بالنسبة الي الخمر و الخنزير ايضا [نسبت به آن هم درست است] فلا يتقسطا الثمن حينئذ [اصلاً تقسيط ثمن لازم نمي‌آيد] و ذلک لما ذکروه في محله من ملک الکفار لهما في الظاهر من جهة وجوب اقرارهم علي مذهبهم

«شبهه به کلام فقیه یزدی»

[آن‌ها به حسب ظاهر مالک هستند، چون باید بر مرام خودشان تثبيتشان کرد، تقرير آن‌ها بر مرام خودشان است. البته ايشان يک حکمتي را دارد و مي‌گويد يک وجهي را دارد مي‌گويد و وجه، اخص است، خمر و خنزير براي کفار ماليت و ملکيت دارد، چه داراي مذهب باشند و چه داراي مذهب نباشند، اصلاً مذهبي ندارد که شما بر مذهبش تقريرش کنيد. بنابراين که تعبير مي‌کند علي تقرير بر مذهب، اين نيست. اصلاً يک قاعده‌ کلي است. خمر و خنزير براي آن‌ها ماليت دارد، براي آن‌ کفار که قاصرند، ماليت و ملکيت دارد؛ چون ادله‌اي که ماليت و ملکيت را سلب مي‌کنند، حرامش مي‌کنند، خمر را شارع حرام کرده است، اين حرمت بر قاصرين از غير مسلمانان منجز نيست (يتهتدون سبيلا،)[1] «رفع ما لا يعلمون»، تکليف ندارد، قاصر است، وقتي حرمت ندارد، نتيجتاً هم ماليت و هم ملکيت دارد، بنابراين، کلمه اقرار علي مذهبهم دليل قضيه نيست، دليل اين‌که مثل مشروبات الکلي يا مثل خنزير براي آن‌ها حلال است، يا مثل ماهي‌هاي بدون فلس براي برادران اهل سنت حلال است با اين‌که ما معتقديم بايد فلس داشته باشد، اين از اين حيث است که درست است احکام واقعيه مال همه است، همه مکلف به تکاليف واقعي هستند، اما چون او حجت ندارد و قاصر است، اصلاً احتمال خلاف نمي‌دهد. بنابراين، حرمت براي او نيست و منفعت خمر براي او حلال است، شربش برايش حلال است، پس ماليت و ملکيت پيدا مي‌کند، نه تقريراً علي مذهبهم، لعدم تنجزّ التکاليف بر آن‌ها از جهت قصورشان. شبهه ديگر که به عبارت ايشان و همه است، اين است که تعبير «کافر» مسامحه است. کافر، خمر بر او حرام است و ماليت و ملکيت هم برايش ندارد. کافر، يعني کسي که علم الحق و انکره، الکفر هو انکار الحق، آن‌که مي‌داند و انکار مي‌کند، تکليف درباره او منجز است، بنابر اين، حرام است و ماليت ندارد، حرمت براي او منجز است، کما اين‌که اگر شاک هم هست، احتمال مي‌دهد خداي تعالي و قانون‌گذار الهي حرام کرده باشد، احتمال مي‌دهد که به حکم عقل تفتيش کند و تفحص کند. بنابر اين، تعبير کافر در اصطلاحات، به کافر تعبير مي‌کنند، کافر و غير مسلم را يکي مي‌دانند، ولي بين کافر و غير مسلم فرق است. فرق بين مقصر و قاصر، غير مسلم، يعني تکاليف در حق قاصر منجز نيست، تکاليف در حق کافر منجز است. در اسلام هم هرچه حکم سلب شده يا وضع شده، براي کفار است، نه براي غير مسلم، براي کفار يک احکام خاصه‌اي قرار داده شده است، ولی براي غير مسلم که قاصر است، احکام خاصه نداريم.]

نعم يمکن اين يکون المقام [مثل محل بحث باشد] اذا فرض بينهم للخل و الخمر [دو کافر سرکه را با شراب با هم فروختند، تعبير دو کافر کرديم، مي‌خواهيم حرمت منجز باشد،] ثم اسلم احدهما قبل القبض [يکي‌ از آن دو پيش از قبض، اسلام آورد] فانه حينئذ يبطل البيع بالنسبة الي الخمر کما هو احد الوجوه [گفته‌اند که هنوز خمر را اقباض نکرده. است بنابر اين، برايش حرام است و نمي‌تواند اقباض بدهد و بيع باطل است. سيد مي‌فرمايد:] بل هو الاقوي، والوجه الآخر هو البقاء علي الصحة و الانتقال الي القيمة عند المستحلين [بگوييم قبل از آن‌که اين مسلمان شود، صحيح بوده است، الآن شک مي‌کنيم که صحيح است يا نيست، مي‌گوييم بيع، يقع صحيحاً، ولي خمر را نمي‌تواند تحويلش بدهد، پولش را تحويلش مي‌دهد، چون ديگر اين‌قدر هم نمي‌شود گفت که يک‌بار مسلمان شده است، شراب تحويلش بدهيد، صحيح است، اما قيمتش را به او مي­پردازد. اين هم وجه دوم] بمعني ان المشتري يملک علي البايع ذلک [يعني قيمت را. وجه سوم:] والوجه الثالث صحة البيع و ملکية البايع لتمام الثمن مع عدم وجوب شئ عليه»[2]. بگوييم اصلاً اين بيع همان‌طور که در حال کفرشان صحيح بوده، الآن هم صحيح است و اشکالي در اين جهت نيست.

«افراد دارای حق تصرف در مال غیّب وقصّر»

بحث بعدي اين‌جا به مناسبت بحث شرايط متعاقدين است در کساني که حق تصرف در اموال غيّب و قصّر را دارند. در اموال صغير در اموال ديوانه، که در اين‌جا صغيرش را محل بحث قرار داده‌اند. در کساني که مي‌توانند در اموال صغير و ديوانه بفروشند و بخرند، چه کساني مي‌توانند؟ به مناسبت اين‌که گفتيم به مناسبت شرایط متعاقدين چه افرادي حق دارند مال يتيم را بفروشند، اجاره بدهند، تصرف کنند در مال يتيم و مال غائب و قاصر، چند طائفه را گفته‌اند مي‌توانند. اب و جد مي‌توانند تصرف کنند. وصي مي‌تواند تصرف کند، حاکم و من ينصبه الحاکم را هم گفته‌اند مي‌توانند تصرف کنند، مرحوم سيد يا ديگري مي‌گويد پنج طايفه هستند: پدر و جد پدري و وصي من قبل احدهما، حاکم و من ينصبه الحاکم. گفته‌اند اين‌ها حق دارند در اموال صغير تصرف کنند و بفروشند و بخرند. اين‌ها جاي هيچ‌گونه بحثي ندارد و اصلاً اشکالي در آن نشده است، در مسئله يتيم آن‌که مادرش مرده است، بگوييم يتيم يا ملحق به يتيم است، اختيار داشتن اب به اين‌که يجوز براي او تصرف کند، اين اشکالي ندارد و بقيه‌اش محل حرف و بحث است.

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. نساء (4): 98.

[2]. حاشية المکاسب 1: 197 و 198.