بسم الله الرحمن الرحيم

اگر کسي مالک نصف دار است و نصف دیگر آن از اجنبي است، باع نصف دار را من دون قصد که الي نصف خودش يا نصف اجنبي يا نصف از هريکي که مشاع در مشاع باشد، اين‌جا شيخ (قدس سره) فرمودند دو وجه است و مبنايش را هم بيان کردند و سه تا ظهور را در آن‌جا بيان فرمودند: يکي ظهور لفظ نصف در مشاع، يکي ظهور لفظ نصفي که به‌عنوان مبيع قرار گرفته؛ براي اين‌که حق تصرف در آن را دارد و يکي هم ظهور انشاء بيع در اين‌که بيع براي خودش است، نه براي ديگران.

«کلام شیخ انصاری (قدس سره) دربارة وکالت یا ولایت بایع در فروش ملک»

بعد فرعي عنوان شد و آن اين‌که اگر نصف از اين دار ملک خودش است و نسبت به نصف ديگرش وکيل يا ولي است، در اين‌جا حکم چگونه است، آيا بر نصف مختصش حمل مي‌شود و يا بر مشاع در مشاع حمل می­شود؟ ما در گذشته بیانی را به‌عنوان حاصل کلام شيخ عرض کرديم، لکن استفاده آن از عبارتش مشکل است و اصلاً عبارت شيخ در اين‌جا عبارتي است که بيانش مشکل شده است. در عبارت شیخ انصاری (قدس سره) آمده است: «لو کان البائع وکيلاً في بيع النصف او ولياً عن مالکه فهل هو کالاجنبي؟ و جهان، [يا ليس کالاجنبي؟ آنکه بنده در معناي اين عبارت به ذهنم مي‌آيد اين است «فهل هو کالاجنبي في الحمل علي الاشاعة» يا نه مثل اجنبي نيست، يعني حمل بر اختصاص بشود يا اين‌که تعارض باشد و ذو احتمالين، اين‌طور معنا کنيم «هل هو کالاجنبي في الحمل علي الاشاعة او ليس کالاجنبي في ذلک؟» حال که حمل بر اشاعه نمي‌شود، يا بگوييد حمل بر اشاعه نمي‌شود، يا بگوييد عبارت ذو احتمالين است و هيچ‌کدام از آن‌ها استفاده نمي‌شود] مبنيان علي ان المعارض لظهور النصف في المشاع هو انصراف لفظ المبيع الي مال البائع في مقام التصرف او ظهور التمليک في الاصالة [اين دو وجه مبني بر اين است که آیا معارض نصف در مشاع، انصراف لفظ مبيع به مال بايع است؟ در مقام تصرف، نصف، يک ظهور لغوي دارد و آن نصف مشاع در مشاع، يک ظهور انصرافي دارد و آن اين که، مي‌خواهد نصف خودش را بگويد. «علي ان المعارض لظهور النصف في المشاع هو انصراف لفظ المبيع الی مال البائع» در مقام تصرف که مي‌شود نصف خود مالک که معارض با ظهورش است، معارض لظهور النصف في المشاع، يعني مشاع در مشاع، معارض، انصراف لفظ مبيع به مال بايع است در مقام تصرف تا حملش کنيم بر نصف بايع. يا معارض براي نصف در مشاع در مشاع، ظهور تمليک در اصالت است. بگوييد تمليک و انشاء مي‌گويد حق داشته و براي خودش بوده و اصالت داشته، آن معارضش است که] الاقوي هو الاول [اقوي اين است که معارض براي ظهور، انصراف لفظ مبيع است مبنيان آيا مثل اجنبي است که حمل بر اشاعه در اشاعه بشود، يا مثل اجنبي نيست که يا حمل مختص يا غير مختص. اگر معارض ظهور نصف را در مشاع، يعني مشاع في مشاع، انصراف لفظ مبيع به مال بايع در مقام تصرف گرفتيم، مقتضاي اين عبارت اين است که معارض براي او مي‌شود، مثل اجنبي، اشاعه در اشاعه، يا ظهور تمليک در اصالت، آن وقت مي‌شود غير اجنبي، مي‌شود مختص. «الاقوي هو الاول» اول، يعني معارض ظهور نصف در مشاع، انصراف لفظ مبيع به مال بايع است، اگر اين اقوي باشد، انصراف لفظ مبيع به مال مالک، معارض با خود ظهور نصف است انصرافاً در اشاعه در اشاعه. بنابراين، مي‌شود ذو احتمالين، مثل اجنبي نمی­شود که حمل بر اشاعه کنيم که بعد، شيخ تقويتش مي‌کند. که اين‌جا اشاعه است و معلوم مي‌شود که مي‌خواهد بگويد کالاجنبي، يعني در اشاعه. اولي اقتضا مي‌کند مجمل بودن اين عبارت را، يعنی بعت نصف الدار را، مجمل باشد براي اين‌که ظهور لغوي نصف در اشاعه در اشاعه است و انصرافش در اختصاص است، اما ظهور تمليک در اصالت باز معارض ظهور نصف در اشاعه در اشاعه است، لکن شیخ می­خواهد بفرماید ظهور قيد بر ظهور مقيد وارد است و حمل مي‌شود بر اشاعه در اشاعه. می­فرماید: «انصراف لفظ المبيع الي مال البائع في مقام التصرف،» اين دو وجه که مثل اجنبي باشد يا مثل اجنبي نباشد، مبني بر اين دو وجه است: «الاقوي هو الاول» ظاهرش اين است که يعني الاقوي هو کالاجنبي، چرا کالاجنبي؟] لان ظهور التمليک في الاصالة من باب الاطلاق... [ظهور تمليک و انشاء از باب اطلاق است] الا ان ظهور المقيد وارد علي ظهور المطلق [ظهور متعلق بر ظهور متعلق مقدم است. ظهور قيد بر ظهور فعل مقدم است «الا ان ظهور المقيد وارد علي ظهور المطلق» که نتيجه‌اش اشاعه در اشاعه است. تمليک، ظهور در اختصاص دارد، مال خودش را مي‌گويد، لکن نصف، ظهور در اشاعه در اشاعه دارد و اين اشاعه در اشاعه، مقدم بر آن است؛ براي اين‌که ظهور قيد بر ظهور فعل مقدم است. نتيجه‌اش مي‌شود اختصاص. «الا ان ظهور المقيد وارد علي ظهور المطلق». آن ظهور نصف را نفي مي‌کند، «لان ظهور التمليک في الاصالة من باب الاطلاق و ظهور النصف في المشاع و ان کان کذلک» آن هم از باب اطلاق است. «الا ان ظهور المقيد وارد علي ظهور المطلق»؛ يعني ظهور نصف در مشاع، ولو اين را ظهور اطلاقي بگيريم، ظهور نصف در مشاع «وان کان کذلک ايضاً ايضاً الا ان ظهور المقيد وارد علي ظهور المطلق» يعني چه؟]

وما ذکره الشهيد الثاني: من عدم قصد الفضولي الي مدلول اللفظ و ان کان مرجعه الي ظهور وارد علي ظهور المقيد [که فرض اين است که آن معناي لفظ را قصد نکرده، بنابراين، نمي‌توانيم بگوييم خودش را قصد کرده است. اصلاً قصدي نداشته و خارج است، قصد تمليک نداشته است] الا انه مختص بالفضولي لان القصد الحقيقي موجود في الوکيل والولي فالاقوي فيهما الاشتراک في المبيع [يعني اشاعه در اشاعه] تحکيماً لظاهر النصف»[1]؛ براي اين‌که ظاهر نصف را که ظهور قيد است، بر ظهور مطلق، مقدم بداريم. اين چيزي است که در اين عبارت هست و اجمال دارد و گنگ است و معلوم نيست اول کدام است، وجهان کدام است.

مرحوم سيد وجهان را به اين معنا زده است که دو وجه است، آيا مثل اجنبي است که ذو احتمالين باشد يا مثل اجنبي که ذو احتمال واحد باشد. بعد مطلبي را بيان کرده است و الاقوي هو الاول را هم نگفته است که يعني چه؟

«حاصل کلام مرحوم سید یزدی دربارة مالک نصف ملک»

حاصل کلام مرحوم سيد اين است که: فرق بين کسي که مالک نصف دار است و نصفش از اجنبي است، این است که آن‌جا دو معارض براي ظهور نصف در مشاع وجود دارد: يکي تصرف، مبيع متصرف و يکي هم ظهور تمليک در اين‌که مال خودش است. اين دو ظهور با ظهور نصف در اشاعه في الاشاعة معارض است. مرحوم سيد مي‌فرمايد، اگر اين دو وجه در اين‌جا هم بيايد، نتيجه‌اش مثل آن‌جا اجمال است، کما اين‌که آن‌جا ذات احتمالين بود، اینجا هم ذات احتمالين مي‌شود. ولي اگر گفتيد يکي از اين وجه‌ها جريان دارد و يکي جريان ندارد، اين‌طوري بفرماييد که ظهور نصف در مشاع در مشاع، ظهور لغوي است و ظهور نصف در اختصاص، ظهور انصرافي است و هردو ظهور در کلمه «نصف» دارند و هيچ‌کدام بر ديگري ترجيح ندارند. اگر فقط معارض را ظهور انصرافي نصف قرار بدهيد، اين‌جا تعارض بين الظهورين است و اجمال لازم مي‌آيد. ولي اگر معارض را ظهور تمليک در اصالت قرار بدهيد، تمليک اين است که چيزي را که در اختيار کسی است تمليک مي‌کند، اگر ظهور تمليک در اصالت، معارض باشد، بايد بر اشاعه در اشاعه حمل شود، چون ظهور قيد بر ظهور فعل مقدم است. ايشان مي‌فرمايد در بيع من له نصف الدار و نصفش مال ولي و وکيل است، اگر شما هردوي آن وجه را اين‌جا بياوريد، هر دو معارض نتيجه‌اش اجمال مي‌شود، نصف ظهور در اشاعه در اشاعه دارد به‌عنوان لغوي‌اش، و در مقام تصرف، ظهور دارد در اختصاص به سهم مالک، و يکي هم ظهور بيع در تمليک دارد اگر هر دو ظهور بيايد، اجمال سر جايش است، اما اگر گفتيد ظهور معارض، ظهور نصف است لغتاً با ظهورش انصرافاً، اين دو با هم معارضند، ظهور نصف لغتاً در اشاعه در اشاعه، و ظهور نصف انصرافاً الي ملک مختص، ايشان مي‌فرمايد اين دو ظهور، هيچ‌کدام بر ديگري تقدم ندارند، لذا اجمال سر جاي خودش هست، اما اگر گفتيد معارض، آن تعارض معناي لغوي با ظهور بيع و ظهور فعل است، اين‌جا بايد بر ظهور نصف در اشاعه در اشاعه حمل بشود.

ظهور قيد مقدم مي‌شود، چون شيخ معتقد است ظهور قيد بر ظهور فعل مقدم است، خلافاً لمنبايش در استصحاب. اگر اين‌طور باشد، نتيجه‌اش مي‌شود اشاعه في الاشاعة، مي‌فرمايد: اگر دومي باشد، اشاعه في اشاعه، اگر اولي باشد، معارض مي‌شوند و هيچ‌کدام بر ديگري ترجيحي ندارند. از شيخ برمي‌آيد که در اين‌جا معارصه نصف به معنای لغوی با انصرافش راه ندارد. فقط معارضی که جریان دارد، عبارت است از معارضة المعنی اللغوی و الظهور اللغوی أی ظهور القید مع ظهور الفعل و الانشاء، چرا آن معارض وجود ندارد؟ مرحوم سید این طور استدلال می‌کند و می‌فرماید: برای این که نصف مبیع ظهور دارد که حق تصرف دارد و چون ظهور دارد که حق تصرف دارد، این ظهور در حق تصرف، در این‌جا معارضه‌اي ندارد، چون فرض اين است که این آقا حق تصرف نسبت به مال ولی و وکیل را هم دارد. نصف، ظهور در اشاعه فی الاشاعة دارد، نصف، بما هو مبیع هم ظهور در همین معنا را دارد؛ یعنی می‌شود ظهورش را حفظ کرد. شما مي‌گفتيد تصرف در مال خودش، تصرف در مال خودش را نمي‌خواهيم، تصرف در مشاع و فرض اين است که اشاعه في اشاعه هم تصرف مجاز است. بنابراين، آن معارض در اين‌جا راه ندارد، ولي آن معارض ظهور انشائي با ظهور نصف، در اين‌جا راه دارد و ظهور قيد بر ظهور آن مقدم است. اين حاصل کلام مرحوم سید است. مي‌فرمايد اگر هردو احتمال در اين‌جا بيايد مجمل مي‌شود، اگر معارضه نصف با ظهور انصراف نصف باشد، اين‌جا معارضه اجمال پيدا مي‌کند، اما ظهور نصف با ظهور انشاء اقتضا مي‌کند اشاعه في اشاعه را و اجمالي در کار نمي‌آيد، چون ظهور قيد بر ظهور فعل مقدم است. بعد هم مي‌فرمايد اصلاً آن معارضه روي کلمه نصف، در اين‌جا راه ندارد، چون نصف، ظهور در اشاعه در اشاعه دارد، تصرف در مبيع هم ظهور دارد که حق داشته است. فرض اين است که اين‌جا هم حق دارد. بنابراين، معارضه‌اي در آن‌جا وجود ندارد. اما معارض دوم وجود دارد، لکن محکوم است.

«شبهه به مرحوم سيّد»

اما شبهه‌اي که به مرحوم سيد هست، اين است که، ظهور الانشاء هم جريان ندارد. کلمه نصف که در اشاعه في اشاعه ظهور دارد، شما مي‌گوييد با ظهور انشاء با هم نمي‌خواند، چون انشاء در اين است که اجازه تصرف داشته است، اگر ظهور انشاء را هم در اجازه تصرف بگيريم، با هم معارضه‌اي ندارند. البته اگر گفتيد ظهور انشاء در اين است که نيابت نيست، نيابت زائد مي‌خواهد، نيابت وجود ندارد، چون امر زائدي مي‌خواهد. در این صورت درست مي‌شود که با هم‌ديگر معارضه دارند. اين تمام کلام در اصل و فرع.

بعد، شيخ مي‌فرمايد: «هذا کله» اگر کلمه نصف در اشاعه در اشاعه ظهور داشته باشد، اما نخير، کلمه نصف بيش از مشاع را ظهور ندارد و مشاع، مصاديقش متعدد مي‌شود. نصفي که مي‌گوييم نصف الدار در هر جزء جزئي اين نصف وجود دارد، نتيجه‌اش مي‌شود اشاعه في اشاعه، پس نصف به بيش از مشاع، ظهور ندارد. کلمه نصف در همه‌جا در اشاعه در مقابل مفروض وجود دارد، لکن چون در ما نحن فيه در هر جزئی این نصف می‌آید، نتیجه می‌شود اشاعه فی اشاعه.

«کلام شیخ انصاری (قدس سره) در ظهور کلمه نصف در معنای مشاع»

ايشان مي‌فرمايد: «الاّ ان يمنع ظهور النصف الاّ في النصف المشاع في المجموع و اما ملاحظة حقي المالکين و ارادة الاشاعة في الکل من حيث انه مجموعهما فغير معلومة بل معلوم العدم بالفرض. و من المعلوم: ان النصف المشاع [مي گوييم نصف مشاع، نصف مشاع دو فرد دارد: يک نصف مشاع خودش و يک نصف مشاع در همه، کلي است که دو تا فرد دارد، هردو نصف مشاعند.

در مجموع] يصدق علي نصفه المختص... [کما اين‌که يصدق بر مشاع در مشاع.] فقد ملّک کلياً يملک مصداقه [اين يک کلي را فروخته است که مصداقش را مالک است] فهو کما لو باع کلياً سلفاً [پيش‌فروش کرده] مع کونه مأذوناً في بيع ذلک من غيره ايضاً لکنه لم يقصد الا مدلول اللفظ من غير ملاحظة وقوعه عنه من غيره، فان الظاهر وقوعه لنفسه لانه عقد علي ما يملکه فصرفه الي الغير من دون صارف لا وجه له [اين نصف مشاع دو مصداق دارد؛ يک نصف مشاع خودش و يک نصف مشاع در مشاع، کلي ذات فردين است، کلي ذات فردين، فروخته، حمل مي‌شود بر کلي از خودش.

«دو شبهه ومناقشه به کلام شیخ انصاری (قدس سره)»

دو شبهه به شيخ شده است: يکي اين‌که کلي نصف مشاع، دو مصداق ندارد. نصف مشاع، مشاع است در همه به نحو نصف الدار، يعني هر جزء جزئش نصف است. اگر خود کسر مشاع را حساب کنيم، خود کسر مشاع اشاعه در اشاعه است، نصف الدار، ثلث الدار. يعني در هر جزء جزئش يک ثلث، چه همه‌اش مال يک نفر باشد، چه مال دو نفر باشد، اشاعه بیشتر از يک فرد ندارد و آن عبارت است از هر جزء جزئي که اين کسر مشاع در آن مي‌آيد. نصف الدار ديگر نصف مختصش را شامل نمی­شود، مگر اين‌که قيد بزنيد. پس کلمه کسر مشاع، همة آن کسرهاي اشاعه شده، ظهور در اشاعه در اشاعه دارند. يعني در هر جزئي، اگر گفت يک ثلثش را مالک است، يک ثمنش را مالک است، يعني جزء به جزء، ديگر خودش را شامل نمي‌شود. اگر بخواهيد يک فرد ديگر برايش درست کنيد، احتياج به قيد اضافه دارد، بگوييد نصف خودم، نصف غير. پس آن فرد احتياج به اضافه و قيد و قرينه دارد وگرنه يک مصداق بيشتر ندارد. بنابراين که شيخ مي‌فرمايد کلي‌اي است که دو مصداق دارد: يکي نصف مشاع خودش و يکي هم نصف مشاع در مشاع، شبهه‌اي که به شيخ شده و درست هم هست، اين است که تمامي اين کسرها به نحو مشاع در مشاع است، چون در هر جزء جزئي از دار، نصفش مال اين است و نصفش مال اوست. اگر بخواهيد فرد ديگري برايش درست کنيد ـ مثلاً نصف ملک زيد ـ بايد قيد بزنيد. بدون قيد اشاعه در اشاعه است.

بر فرض اگر که کلي باشد، چرا حمل بر نصف خودش بشود؟ اگر کلي باشد حمل بر نصف خودش نمي‌شود، بلکه مخير است که هرکدام را بخواهد، تعيين کند. پس اين‌که شيخ مي‌فرمايد اگر گفتيم نصف، ظهور در مشاع در مشاع دارد، اين‌جا مصداق پيدا مي‌کند و کلي در کلي است و حمل مي‌شود بر نصف خودش، اين فيه کلام و مناقشة، براي اين‌که کسر مشاع، يک مصداق بيشتر ندارد.

بعد مي‌فرمايد] ولعله لما ذکرنا جماعة کالفاضلين و الشهيدين و غيرهم [از باب اين‌که دو مصداق دارد و بر مصداقي حمل مي‌شود که مربوط به خودش است، پس بر مشاع در مشاع حمل نمي‌شود] انه لو اصدق المرأة عيناً [صداق زني را عيني قرار داد،] فوهبت نصفها المشاع قبل الطلاق استحق الزوج بالطلاق النصف الباقي لا نصف الباقي و قيمة نصف الموهوب [براي اين‌که «نصف ما فرضتم»، شامل اين نصف باقي‌مانده هم می­شود، نه نصف، به نحو اشاعه در اشاعه،] و ان ذکروا ذلک احتمالاً [گفته‌اند يک‌چهارم از اين عين، يک چهارم از آن قيمت بخشيده شده] و ليس الا من جهة صدق النصف علي الباقي فيدخل في قوله تعالی: فنصف ما فرضتم [پس نصف در اين‌جا به سهم باقي مانده مي‌خورد، نه مشاع در مشاع] وان کان يمکن توجيه هذا الحکم منهم: لانه لما کان الربع الباقي للمرأة من الموجود، [يک چهارمش را که زن مالک است] مثلاً للربع التالف من الزوج [اين يک چهارم با آن يک چهارم هيچ فرقي ندارد] و مساوياً من جميع الجهات بل لا تغاير بينهما الا بالاعتبار [مي­گوييد آن نصف مال اوست و نصف دیگر مال اين است، آن يک چهارم مال اوست، اين يک چهارم مال اين است] [فلا وجه لاعتبار القيمة [اين‌جا وجهي براي اعتبار قيمت نيست، براي حصول يک نحوه تهاتري] نظير ما لو دفع المقترض نفس العين المقترضة مع کونها قيمية [اگر عين مقترض را داد با اين‌که عيني باشد، يکون کافياً، چون عين مال، قرض داده شده است. اين‌جا هم يک چهارمش از زوجه است و يک چهارم از زوجه با آن يک چهارمي که گرفته است، هيچ فرقي ندارد. بنابراين، مرد همه نصف را برمي‌دارد] لکن الظاهر انهم لو يريدوا هذا الوجه وانهم علّلوا استحقاقه للنصف الباقي ببقاء مقدار حقه، فلا يخلوا عن منافاة لهذا المقام»[2] که حمل بر اشاعه در اشاعه باشد.

(وصلي الله علي سيدنا محمد و آله الطاهرين)

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. کتاب المکاسب 3: 522 و 523.

[2]. کتاب المکاسب 3: 523 و 524.