سنت به قولي و فعلي تقسيم مي‌‌شود: در سنت فعلي بايد در زندگي پيامبر و حضرت علي (ع) تفحص كرد و ديد آيا در زمان آنان قتلي در حرم يا در ماه‌هاي حرام واقع شده است؟ اگر معلوم شد كه واقع شده، آن‌گاه بررسي شود كه آنان در مورد آن چه كرده‌اند؟

هم‌چنين مي‌توان بررسي كرد كه در زمان آنان تغليظ ديه بوده؟ اگر بوده مربوط به چه مواردي بوده است؟

1. در كتاب «مغني ابن قدامه» از كتب فقهي اهل سنت، اين روايات يافت شد. در حديث «شريح» آمده است:

ان النبي (ص) قال: «و انتم يا خزاعة قد قتلتم هذا القتيل من الهذيل و انا والله عاقلة. من قتل له قتيل بعد ذلك فاهله بين خيرتين، ان احبّوا قتلوا و ان احبّوا اخذوا الدية و هذا القتل كان بمكة في حرم الله تعالی...»؛ پيامبر (ص) فرمود: شما اي طايفه‌ خزاعه! اين فرد از قبيله‌ هذيل را كشتيد و-سوگند به خدا- من ديه‌اش را مي‌دهم[ تا نزاع پايان يابد، اما]هر كس پس از اين كسي را كشت، اهل او بين دو چيز مخيّر هستند، اگر خواستند بكشند و اگر خواستند ديه بگيرند.

صاحب مغني پس از نقل اين مطلب گفته: «اين قتل در مكه و در حَرَم خدا واقع شده بود و پيامبر (ص) ميان حرم و غير حرم تفاوتي نگذاشت و فرموده‌ خدا [آيه 92 سوره نساء] اقتضا دارد كه در هر مكان و حالي يكي باشد» (ابن قدامه، بی تا، ج 9، ص501).

2. باز در همان كتاب آمده است: «عمر از «قتاده‌ مدلجي» ديه‌ پسرش را 33 حقه، 33جذعه و 34خلفه گرفت و بر عدد آن چيزي نیافزود و اين قصه پخش شد و كسي اشكالي نكرد، پس اجماعي است» (همان، ص 500). همان‌طور كه مي‌بينيد پيامبر (ص) براي حَرَم چيزي نيافزود و عمر نيز چيزي بر عدد صد اضافه نکرد و اولي قتل عمد يا شبه عمد بوده و دومي مجمل است و از نوع ديه مي‌توان آن را شبه عمد دانست و از اين دو مي‌فهميم كه ديه در هيچ حالتي تغليظ نمي‌شود و اطلاق آيه نيز همين را تأييد مي‌كند.

3. هم‌چنین در المغني آمده است: «عثمان در باره‌ زني كه در طواف، زير پا رفت، به 6000 ديه و 2000 تغليظ به خاطر حرم حكم كرد» (همان) و «ابن عمر» گفته: «كسي كه در حَرَم يا خويشاوند را يا در ماه‌هاي حرام بكشد، بر عهده‌اش ديه و ثلث است و از «ابن عباس» نقل شده كه مردي، مردي را در ماه حرام و در حرم كشت و او گفت 12000 ديه اوست و براي ماه حرام 4000 و براي سرزمين حرم 4000 و اين از اموري است كه ظاهر است و پخش شده و كسي انكار نكرده پس با اجماع ثابت است» (همان).

از آنچه گذشت، روشن شد كه «عثمان» به خاطر حَرَم بر ديه افزود و ديگران به خاطر ماه حرام و خويشاوند بر دیه افزودند. شايد ديگراني هم براي احرام و نظاير آن بر مقدار ديه افزوده باشند يا بيافزايند. در حالي كه سنت عملي پيامبر (ص) و دو خليفه‌ پس از او مغلظ‌نساختن ديه بوده است. بنابراين، وقتي اين دو روش با هم تعارض كردند، روش پيامبر (ص) قابل اخذ است و بر فرض اين دو روش، در عرض هم دانسته شوند، با هم تعارض مي‌كنند و نوبت به اطلاق آيه مي‌رسد كه تفاوتي ميان مكان‌ها و زمان‌ها قائل نشده است.

سنت قولي پيامبر (ص) نيز بر احترام خون‌ها و احترام مال‌ها تأكيد دارد و از تغليظ، سخني به ميان نياورده است؛ زيرا ايشان در «عيد قربان»، در «حجـهالوداع»، در «مِني» فرمود: «خون‌هايتان و مال‌هايتان ميانتان حرام است؛ مانند حرمت اين ‌روز در اين ‌ماه و در اين سرزمين» (همان، ص 502).

پس قول به تغليظ ديه از عامه شروع شده و خودشان نيز جواب يكديگر را داده‌اند و از آن گذشته‌اند؛ به‌گونه‌اي كه در كتاب «الفقه علي المذاهب الأربعـه» اشاره‌اي به تغليظ ديه در ماه‌هاي حرام نشده است، ولي در كتاب‌هاي ما پيوسته تغليظ ديه به برخي از آنان نسبت داده شده است؛ مثلاً در كتاب «خلاف شيخ طوسي» آمده است: «شافعي گفته ديه در حرم و در ماه حرام و در كشتن خويشاوند نسبي مُحرِم مغلّظ مي‌شود» و پس از آن، مرحوم شيخ، اين قول را به «عمر»، «عثمان»، «ابن عباس»، از صحابه و از تابعين به «سعيد بن مسيب»، «سعيدبن جبير»، «عطا»، «طاووس» و «زهري» نسبت داده است (طوسی، [خلاف]، 1407، ج 5، ص 222، مسأله6).

با توجه به آنچه از «مغني ابن قدامه» گذشت، «ابن عمر» قائل به تغليظ بوده، نه «عمر»؛ احتمالاً كلمه ابن از نسخه شيخ افتاده باشد. در كتاب «فقه السنـه»، نوشته «السيد سابق»، در جلد 3، صفحه56 اين قول را به خود عمر نسبت داده است.

به هر حال، بايد بررسي كرد كه آيا امروزه شافعيه در قوانين جزايي قائل به تغليظ هستند يا اين قانون فقط مختص به نظام قضايي شيعه است؟