قضاوت در اسلام به عنوان یک وظیفه خطیر در جامعه، به عهده پیامبر یا امام یا نایب امام قرار می‏گیرد.[2] در فقه امامیه شرایط مختلف و متعددی برای قاضی لازم دانسته شده است. در اهمیت و لزوم وجود و احراز این اوصاف در قاضی، همین بس که خداوند در قرآن کریم، حل و فصل اختلافات توسط شخصی که حایز این شرایط نباشد، تحاکم به طاغوت و حتی آن‏ را در فرض محق بودن محکوم له، فاقد ارزش و اعتبار می‏داند[3] که نشان از این واقعیت دارد که در اسلام، صرفاً نتیجه و حکم صادره در دادرسی نیست که اهمیت دارد، بلکه مسیر و مجرای نیل به حق و حقوق افراد و فردی که توسط او حکم به احقاق حق داده می‏شود، با صفات و خصوصیات تعیین شده برای وی، کاملاً موضوعیت دارد.[4]

همچنین در ادامۀ بیان اهمیت این شرایط، لازم به ذکر است که در تعبیر برخی فقیهان از جمله شیخ انصاری1، اگر قاضی بدون داشتن مجموع این شرایط بر مقام و منصب قضاوت تکیه بزند، قاضی جور نامیده شده است[5] و ترافع به قاضی جور، حرام و گناه عنوان شده و حکم وی باطل و غیر معتبر معرفی شده است. در یک مرور اجمالی، صفات تعیین شده برای قاضی را می‏توان در شروط اتفاقی؛ مانند بلوغ، عقل، عدالت، طهارت مولد، دانش، ایمان و برخی شروط غیر اتفاقی؛ مانند آشنایی با کتابت و... خلاصه نمود.[6] در نگاه نخست ، شروط قاضی، مجموعه‏ای از شروط درون‌سرزمینی و ناظر به قلمرو داخلی حاکمیت اسلامی نیست؛ چرا که بیان و عبارات فقها در مقام اشاره به این شروط و ویژگی‏ها مطلق است و هیچ تمییز و تفکیکی در این خصوص دیده نمی‏شود.

این شروط در شرع انور اسلام مطلقاً در قاضی شرط است؛ خواه قاضی از جانب امام معصوم7 منصوب به نصب خاص باشد یا فقیهی باشد که در زمان غیبت منصوب به نصب عام از جانب امام7 است. قاضی تحکیم از مواردی است که به عقیده برخی می تواند فاقد بعضی از صفات و به عقیده برخی دیگر، باید واجد همه شروط قاضی منصوب باشد.[7]

هرچند این موضوع نیز قابل تأمل به نظر می‏رسد که ترافع، در واقع طرح ارادی دعوی در محکمه و نزد قاضی است و با تعقیب کیفری متهم توسط مرجع قضایی یک کشور به دلیل ارتکاب یک جرم عمدی یا غیر عمدی و حتی بدون طرح شکایت از سوی شاکی خصوصی، متفاوت است و در موارد کیفری و جرایم؛ اعم از این‏ که جرم، جنبۀ عمومی یا خصوصی داشته باشد، متهم، اساساً نقشی به جز ارتکاب عمدی یا غیر عمدی بزه، در ارجاع موضوع به قاضی فاقد شرایط ندارد و فرآیند دادرسی کیفری بدون اختیار و نظر متهم و در چارچوب آیین دادرسی کیفری هر کشوری طی شده و حکم محکومیت و برائت نیز مطابق قانون و ادله له و علیه متهم صادر و مجازات به تناسب عمل مجرمانه تعیین می‏گردد.

بنابراین، هرچند تصریح و تفکیکی در بیان فقها، میان دعوی حقوقی و کیفری به چشم نمی‏خورد، اما به دلالت قرائن و سیاق کلام و عباراتی که مؤید انصراف موضوع به دعاوی حقوقی است، به نظر می‏رسد در تسری حکم مربوط به ترافع در امور حقوقی و مدنی به موارد کیفری، بتوان افتراق قائل شد؛ چرا که در حقوق کیفری اسلام، حتی مکان اجرای برخی مجازات ها نیز موضوعیت دارد و از شرایط اصلی و اساسی اعمال آن به حساب می‏آید؛ زیرا به تصریح فقیهان «حد را نمی‏شود در سرزمین دشمنان اسلام جاری کرد».[8]

در مجموع براساس برخی قواعد فقهی و براساس حکم اولی، ارجاع دعاوی از سوی مسلمانان به اشخاص و نهادهای غیر مسلمان حرام و محکوم به بطلان است. فقهیان نیز قائل به حرمت ارجاع دعاوی و رفع خصومات از طریق حکام جور و قضات غیر مسلمان هستند از جمله حضرت امام خمینی (سلام الله علیه) می‌فرمایند:

«يحرم الترافع إلى قضاة الجور؛ أي من لم يجتمع فيهم شرائط القضاء، فلو ترافع إليهم كان عاصيا، ... »؛[9] بردن مرافعه پیش قضات جور؛ یعنی کسانی که دارای شرایط قضاوت نیستند، حرام است. پس اگر مرافعه را پیش آنها ببرد معصیت کار است.

------------------

[2]. مفاتيح الشرائع، ج‌3، ص247.