آن‌چه مسلّم است، جز در اصل وجوب مسايل عبادى، ( زيرا در فروعاتش، مثل قدرت و توانايى بر انجام عمل عبادى، معذوريت و عدم معذوريت، و... باز هم معيار و ملاک، عرف مردم جامعه است. ) در ساير مسايل و احکام شرعى مرجع تشخيص موضوع، مفهوم و يا مصداق، عرف جامعه است، آن‌هم عرف عام جامعه، نه ساير مواردى که در بحث مرجع تشخيص آورده شد؛ زيرا اغلب فقها در ابواب مختلف فقه هرگاه از نظرگاه عرف سخن به ميان مى‌آورند، مقصودشان عرف عام رايج در بين مردم هر زمانى است. اين مطلب را بيشتر در ابواب عقود و ايقاعات مى‌توانيم مشاهده کنيم. براى روشن شدن بيشتر مطلب، مواردى از ديدگاه‌هاى فقهى فقيهان را در باب نقش عرف ذکر مى‌کنيم:

1ـ مرحوم ميرزاى قمي(قدس سره) بر اين باور است که: «هرچه فقيه، عرفى‌تر باشد، فقاهتش بالاتر است.» و منظور ايشان، آشنايى فقيه با عرف کوچه و بازار جامعه خود است.[1]

2ـ ملاك صدق تعذّر: بحث ديگرى كه كاربردى و برخوردار از ثمرات و آثار فقهى است، عبارت است ازملاك و معيار در صدق عنوان تعذّر واعواز ( كم يابى ). مثلاً مرحوم شيخ انصاري(قدس سره) مى‌گويد:

اگر مثل مال تالف از قيمت ساقط شود، مانند آب كنار دريا، نسبت به آبى كه در بيابان خشك تلف شود و مانند يخ در زمستان، نسبت به يخى كه در تابستان تلف شود، قول قوى، بلكه متعين اين است كه چنين موردى داخل در حكمِ تعذّرعين است. [وتبديل به قيمت مى‌شود.][2]

حال بحث در اين است که معيار تشخيص معذوريت چيست؟ محقق ثانى بر اين باور است كه:

معيار در صدق عنوان تعذّر، تشخيص عرف است.[3]

مرحوم امام خميني(قدس سره) هم از فقهايى است که بسيار عرف گرا است و در فقهش، بر فهم عرف زمان تکيه مى‌کند. نمونه‌هايى از ديدگاه‌هاى فقهى آن بزرگوار را ذکر مى‌کنيم:

3ـ ايشان در بحث وقف خانه براى سکونت فردى معين، عقدى که دلالت بر ايجاب و قبول داشته باشد را لازم مى‌داند، و ليکن با هر لفظى که عرف تسلط شخص موقوف عليه را از آن بفهمد، همان را براى ايجاب مورد پذيرش مى‌داند و مى‌گويد:

یحتاج کلّ من الثلاثة ( لو جعل لأحد سکنی داره مثلاً... ‌؛ سواء أطلق و لم یتعیّن مدّة، أو قدره بعمر أحدهما، أو قدره بزمان، کسنة أو سنتین ) إلی عقد مشتمل علی إیجاب من المالک و قبول من الساکن، فالإیجاب:کلّ ما أفاد التسلیط المزبور عرفاً، کأن یقول ... .[4]

4ـ امام خميني(قدس سره) در باب وصيت کسى که مورد وصيت را تعيين نکرده است، تشخيص موضوع را به عرف رايج در جامعه موصى ارجاع مى‌دهد و مى‌گويد:

لو أوصی إلیه بعمل خاصّ، أو قدر مخصوص أو کيفيّة خاصّة، اقتصر علیه و لو یتجاوز إلی غیره، و أمّا لو أطلق ـ بأن قال: «أنت وصيّي» ـ من دون ذکرالمتعلّق، فالأقرب وقوعه لغواً، إلاّ إذا کان هناک عرف خاصّ و تعارف یدلّ علی المراد، فیتبع، کما في عرف بعض الطوائف؛ حیث إنّ مرادهم ـ ‌بحسب الظاهر ـ الولاية علی إداء ما علیه من الدیون، و استیفاء ماله علی الناس، و ردّ الأمانات و البضائع إلی أهلها، و إخراج ثلثه و صرفه فیما ینفعه ـ و لو بنظرالحاکم ـ من استئجار العبادات و أداء الحقوق الواجبة و المظالم و نحوها... . و بالجملة: المدار هو التعارف، بحیث یکون قرينة علی مراده، فیختلف باختلاف الأعصار و الأمصار.[5]

5ـ در بحث خيار غبن امام(قدس سره) تشخيص غبن را موکول به نظر عرف مى‌کند که تشخيص مصداق است، و مى‌گويد:

ویشترط فیه ( أي الغبن ) أن یکون التفاوت بما لا یتسامح فیه في مثل هذه المعاملة، و تشخیص ذلک موکول إلی العرف، و تختلف المعاملات في ذلک، فربما یکون التفاوت بنصف العشر ـ بل بالعشرـ ممّا یتسامح فیه، و لایعدّ غبناً، و ربما یکون بعشر العشر غبناً و لا یتسامح فیه، و لا ضابط لذلک، بل هو موکول إلی العرف.[6]

6ـ در عقد اجاره هم امام(قدس سره) فهم از لفظ ايجاب را به تشخيص عرف واگذار نموده و آن را چنين تعريف مى‌کند:

عقد الإجارة: هو اللفظ المشتمل علی الإیجاب ـ الدالّ بالظهور العرفي علی إیقاع اضافة خاصّة، مستتبعة لتملیک المنفعة أو العمل بعوض ـ والقبول الدالّ علی الرضا به و تملّکها بالعوض.[7]

7ـ در بحث وديعه امام(قدس سره) مى‌فرمايد: مستودع امين است و اگر مال نزد او تلف شود، يا دچار عيبى گردد ضامن نيست، مگر در صورت تفريط و تعد‌ّي. سپس مرجع تعيين و تشخيص مصداق تعدّى را عرف دانسته و مى‌گويد:

أمّا التفریط، فهو الإهمال في محافظتها، و ترک ما یوجب حفظها علی مجری العادة؛ بحیث یعدّ معه عند العرف مضیعاً و مسامحاً ... .[8]

8ـ در باب کفارات، امام(قدس سره) آن‌گاه که به بحث اطعام مساکين مى‌رسد، انجام آن را به دو شکل بيان مى‌کند: يکى آن‌که مساکين را سير گرداند، و ديگرى آن‌که به آن افراد طعام تحويل دهد، که نبايد کمتر از يک مُد باشد. اما در «اشباع» ملاک را عرف قرار داده و مى‌گويد:

یجزی في الأشباع کلّ ما یتعارف التغذّی و التقوت به لغالب الناس؛ من المطبوخ، و ما یصنع من أنواع الأطعمه؛ و من الخُبز، من أيّ جنس کان ممّا یتعارف تخبیزه... .[9]

9ـ در بحث نفقه زن که بر مرد واجب است، امام(قدس سره) مواردى را ذکر مى‌کند، از جمله گرفتن خدمتکار براى زن، بر حسب موقعيت خانوادگى و اجتماعي‌اش، سپس در رابطه با کل موارد نفقه، که از موارد تعيين مصداق است، ارجاع به تشخيص عرف مى‌کند و مى‌گويد:

والأولی إیکال الأمر إلی العرف و العادة في جمیع المذکورات. و کذا في الآلات و الأدوات المحتاج إلیها، فهي ـ أیضاً ـ تلاحظ ما هو المتعارف لأمثالها بحسب حاجات بلدها التي تسکن فیها.[10]

از اين‌گونه موارد در فرمايشات امام خميني(قدس سره) فراوان است که تشخيص مفهوم يا موضوع و مصداق را محول به عرف کرده‌اند.

آن‌چه تا به حال درباره ديدگاه‌هاى حضرت امام(قدس سره) نقل شد، فقط مربوط به مرجعيت عرف در تشخيص مفهوم يا موضوع و يا مصداق بود. يک نظر بالاترى هم هست که برخى از سخنان امام در بحث تقليد[11] برداشت کرده‌اند. وآن اين‌که اسلام ارتکاز‌هاى عقلايى را در طول تاريخ امضا کرده است. آية الله زنجانى نيز همين را فرموده‌اند.[12] به تعبير ديگر اين نظريه مى‌گويد: دين حاشيه است به ارتکازهاى عقلا؛ يعنى هرجا حاشيه نبود به متن عمل کنيد. اين نظريه ابزار استکشاف را وسيع مى‌داند، زمانى منکشفمان مضيـّق است وگاهى کاشف موسـّع است؛ چون دين اسلام، خاتم اديان است و براى همه انسان‌ها در جميع اعصار و امصار آمده، پس به فکر آينده نيز بوده است. البته امضاى ارتکازات جديد در کلمات امام، مقيد به اين است که اصل ارتکاز در زمان شارع وجود داشته، ولى موضوعش محدود بوده است. مثلاً در باب ارتکاز تقليد، با اين‌که مسايل فقهى آن زمان، مانند الآن پيچيده نبود، اصل ارتکاز تقليد وجود داشت، ولى برخى[13] نظر امام را مانند نظر آقاى زنجانى مى‌دانند. شايد افرادى که چنين نظرى را به امام نسبت مى‌دهند، از تعبير حضرت امام(قدس سره) به علم امام معصوم(عليه السلام)، ملاک گيرى کرده‌اند[14] و مى‌گويند فرقى ندارد که امام به چه ارتکازى علم داشته باشد؛ زيرا امام به همه ارتکازات جديد هم علم دارد. معلوم نيست که حضرت امام(قدس سره) اين را گفته باشند، بلکه ظاهر کلام ايشان، بيشتر در جايى است، که ارتکاز قابل حس است، ولى در عمل عقلا بروز نيافته است. آقاى زنجانى نيز تصريح مى‌کنند که امضاى ارتکاز جديد در جايى است که امکان ردعش با عمومات وجود دارد وآن‌جايى که امکان ردع به هيچ وجه وجود ندارد، امضا نيز احراز نمى‌شود.[15] آية الله منتظري(قدس سره) هم در مکاسب محرمه، ارتکاز عقلايى مستحدث را قابل امضا مى‌داند.[16]

10ـ آية الله صانعى در بحث مرجع تشخيص ظلم، بر اين باور است که تشخيص ظلم به عهده عرف عام جامعه است؛ و اظهار مى‌دارد:

گرچه غالباً، بلکه دایماً، عقل و عرف در مصادیق ظلم و منشأ آن هماهنگ است، ولی به هر حال، اگر عرف چیزی را از مصادیق ظلم دانست و عقل با موشکافی‌ها و دقت‌های عقلی، آن چیز را ظلم ندانست، نظر عرف در تطبیق احکام مترتّبه در شرع بر ظلم متّبع است و نظر عقلی غیر متّبع؛ چون لسان ادله احکام، لسان عرف و مردم است و مسأله ذکر شده از موارد مسلّم در فقه است، که گفته شده: «نظر عرف بر دقت‌های عقلی، مقدم است». و بر همین اساس هم، فتوای همگان بر عدم نجاست رنگ باقیمانده از خون، در مثل لباس و غیره است؛ چون رنگ خون عرفاً خون نبوده و معیار در فهم ادله همان عرف است، گرچه از نظر عقلی، تحقق عرض بدون جوهر محال است. پس خون با رنگش هم موجود است و از جهت دقت عقلی باید نجس باشد، لکن آن نظر متّبع نبوده و فتوای بر طبق آن و حکم به نجاست لباس شسته شده، که رنگ خون در آن مانده، بر حسب نظر همگان، فتوای به غیر ما انزل الله و بر خلاف موازین فقهی است.[17]

11ـ ايشان در جاى ديگر، در دفاع از مرجعيت عرف براى تشخيص مفهوم و مصداق مى‌گويد:

به هر حال، عرف هم در اصل تشخیص مفهوم و هم در تطبیق مفهوم بر مصداق حجت است. چند شاهد عرض کردم. اساساً، اطلاق (وَمَا أَرْسَلْنَا مِن رَّسُولٍ إلّا بِلِسَانِ قَوْمِهِ)[18] همین را می‌خواهد بگوید؛ یعنی (إلّا بِلِسَانِ قَوْمِهِ)، در فهم مفهوم است؛ آیا مفهوم امر، وجوب است یا مطلق الرجحان؟ این بحث مفهومی است. اما در غالب مباحث، مشکل در مصادیق است و نظر عرف در مصادیق هم مثل مفاهیم، حجت است. اگر ما تشخیص مصداق را از عرف بگیریم و بگوییم فقه به تشخیص مصداق کار ندارد، دیگر نیاز به فقه نداریم؛ چون مفاهیم، معلوم است و در اصول از آن بحث می‌کنند و بحثی برای فقه نمی‌ماند.[19]

12ـ آية الله منتظري(قدس سره) مى‌گويد:

اراده عمومی جامعه در یک زمان خاص نمی‌تواند برای دیگران که در زمان یا مکان دیگری زیست می‌کنند حجت شرعی یا عقلی باشد. حتی اگر بعضی مفاهیم و امور اجتماعی مورد توافق و اراده عام جهانی قرار گرفت، به‌گونه‌ای که همه یا اکثریت مردم جهان آگاهانه و با اختیار به آن رأی مثبت دادند ( مانند بسیاری از مواد اعلامیه جهانی حقوق بشر ) در این صورت امور مذکوره به مقتضای ادله وجوب وفای به عقود و تعهدات، هرچند برای نسل معاصر و حاضر اعتبار عقلایی و شرعی خواهد داشت و لازم الاجرا می‌باشد، ولی برای نسل‌های آینده تا مجدداً نظر خواهی نشود لازم الاجرا نخواهد بود.[20]

از فرمايش ايشان چنين استفاده مى‌شود که فهم، اراده، توافقات اجتماعى، و حتى معاهدات، در يک زمان خاص، اعتبار شرعى و عقلايى براى همان زمان را دارد و براى زمان‌هاى بعد اعتبارى ندارد. پس فهم عرف يک زمان، براى زمانى ديگر معتبر نيست، مگر آن‌که عرف زمان بعد هم، همان فهم عرف پيشين را داشته باشند.

--------------------------------------------------------------------------------

[1]ـ ميرزاى قمى، قوانين الاُصول، ج 1، ص 6.

[2]ـ مکاسب، ضمن محصّل المطالب، ج 1، ص 599.

[3]ـ جامع المقاصد، ج‏6، ص‏245.

[4]ـ تحرير الوسيله با حاشيه آية الله صانعى، ج2، ص85‌، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خميني(ره)، 1388.

[5]ـ همان، ج 2، ص 101و 102.

[6]ـ همان، ج 1، ص 512 .

[7]ـ همان، ج 1، ص 556، مسأله 1.

[8]ـ همان، ج 1، ص 586، مسأله 20.

[9]ـ همان، ج 2، ص 125، مسأله 13.

[10]ـ همان، ج 2، ص 322، مسأله 8 .

[11]ـ امام خمينى، الاجتهاد والتقليد، ص63ـ82.

[12]ـ على اکبريان، مقايسه قاعده‌ى عدالت با قاعده لاضرر، مجله کاوشى نو در فقه، شماره 10.

[13]ـ الاجتهاد و التقليد، ص 82 .

[14]ـ همان، ص 82 .

[15]ـ على اکبريان، مقايسه قاعده‌ى عدالت با قاعده لاضرر، مجله کاوشى نو در فقه، شماره 10.

[16]ـ منتظرى، حسينعلى، دراسات في المکاسب المحرمة، نشر تفکر، چاپ اول، 1415 ق، ج 1، ص 19 ـ 21.

[17]ـ قاعده عدالت در فقه اماميه، مصاحبه با آية الله صانعى، بخش مکتوب، ص253 ـ 254.

[18]ـ سوره ابراهيم، آيه 4.

[19]ـ همان، مصاحبه با آية الله صانعى، بخش گفتگو، ص 290.

[20]ـ منتظرى، حسينعلى، رساله حقوق، ص 20.