با توجه به استدلالاتى كه براى قول مختار - كه الزام مرد به طلاق در صورت پرداخت يا بخشش مهريه از طرف زن است - كرديم، در ادامه بحث به بررسى اشكالاتى كه ممكن است بر اين استدلالات يا به اصل قول به وجوب خلع وارد گردد، مى پردازيم.

اشكال اول

وجوب طلاق خلع بر مرد با روايت معروف «الطلاق بيد من أخذ بالساق»[1]منافات دارد; چراكه ظاهر روايت بر اختيار داشتن مرد در طلاق دلالت دارد كه اين اختياردارى مرد با حكم وجوب بر مرد به طلاق، تعارض دارد و در مقام تعارض، اين روايت بر وجوه استدلال شده بر وجوب و الزام مرد به طلاق، مقدم است; چراكه اين روايت موافق كتاب و روايات رسيده در خصوص طلاق خلع است و اين حكم به وجوب اجتهاد مقابل نص است.

بررسى روايت الطلاق بيد من اخذ بالساق

اين روايت از دو حيث قابل بررسى و مناقشه است: الف. سند، ب. دلالت.

الف. بررسى سند روايت

اين روايت يك روايت عامى است كه تنها در كتب اهل سنت نقل گرديده و از طرق شيعه چنين روايتى نقل نگرديده[2] است. در كتب اهل سنت نيز به دو طريق اين روايت نقل گرديده است; كه در هر دو طريق ضعف سند وجود دارد.

1 - حدّثنا محمد بن يحيى، حدّثنا يحيى بن عبدالله بن بكير، حدّثنا ابن لهيعه، عن موسى بن ايوب الغافقى، عن عكرمه، عن ابن عباس قال: أتى النبى(صلى الله عليه وآله) رجل، فقال: يا رسول الله! ان سيدى زوّجنى أمته و هو يريد أن يفرق بينى و بينها. قال: فصعد رسول الله(صلى الله عليه وآله) المنبر، فقال: يا أيها الناس! ما بال أحدكم يزوّج عبده أمته. ثم يريد أن يفرق بينهما؟ إنّما الطلاق لمن اخذ بالساق;[3]

ابن عباس مى گويد: شخصى خدمت رسول خدا(صلى الله عليه وآله)شرفياب شد و فرمود: مولايم مرا به ازدواج يك كنيزى درآورده است و اكنون مى خواهد ما را از يكديگر جدا نمايد. در اين هنگام، رسول خدا بر بالاى منبر قرار گرفت و فرمود: اين كه شما بندگان خود را به تزويج كنيزان درآوريد، اشكالى ندارد، لكن در هنگام جدايى اختيار طلاق به دست كسى است كه پاى زن را گرفته و به خانه برده (كنايه از شوهر) است.

2 -... خالد بن عبد السلام الصدفى، حدّثنا الفضل بن المختار عن عبيد الله بن موهب عن عصمة بن مالك.[4]

ناگفته نماند كه در طريق اول درباره ابن لهيعه گفته اند كه او ضعيف است[5] و در سند نقل دوم نيز فضل بن مختار وجود دارد كه او را نيز ضعيف دانسته اند.[6]بنابراين، اين حديث در كتب عامه نيز داراى سند صحيحى نيست.

ب. بررسى دلالت حديث

اين روايت از حيث دلالت بر عدم وجوب و الزام مرد بر طلاق خلع داراى اشكالاتى است كه به بيان آن مى پردازيم:

اولا، احتمال دارد كه حصر در اين جمله، حصر اضافى باشد; نه حصر حقيقى. توضيح آن كه با توجه به صدر اين روايت - كه بحث اختلاف بين زوج و مولا در حق طلاق است - منحصر كردن حق طلاق به دست زوج توسط شارع يك انحصار حقيقى نيست كه خواسته باشد بگويد همه افراد غير از زوج هر كسى كه مى خواهد باشد هيچ حقى در طلاق دادن زوجه مرد ندارند; به طورى كه حتى زوجه را هم شامل گردد و اختيار مطلقه شدن را از او هم بگيرد و شاهد بر اضافى بودن حصر، مورد روايت است; چراكه در روايت سؤال از اختلاف زوج و مولا بوده و جواب هم ظهور در حصر اضافى نسبت به همان مورد دارد و همين احتمال - ولو آن كه نگوييم ظاهر روايت است - براى تمام نبودن استدلال كافى است: اذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال.

به علاوه، ظهور حديث در حصر اضافى به قرينه مورد و جملات پيامبر اكرم(صلى الله عليه وآله) در رابطه با حسن تزويج عبيد روشن و آشكار است. به عبارت ديگر، احتمال دارد كه روايت فقط مربوط به حصر در امثال مورد روايت - كه طلاق مولا و عبد است - باشد; يعنى طلاق زوجه عبد به دست مولا نيست; بلكه در دست خود عبد است; نه يك حصر كلى و حقيقى - كه بخواهد بگويد طلاق به دست شوهر است - در همه جا و در مقابل همه افراد. بنابراين، حصر در حديث «من اخذ بالساق» نيز مربوط به همان حصر اضافى است; يعنى نسبت به عبد در برابر مولا. شاهد بر اين احتمال، استفاده كلمه «مابال أحدكم» يا «مابال أقوام» يا «ألا إنّما يملك الطلاق من أخذ بالساق»[7] در نقل هاى متفاوت از حديث است; گو اين كه پيامبر مردم را از اين كه بيايند بندگان و كنيزان را به يكديگر تزويج نمايند سپس بخواهند آنها را از هم جدا كنند، نهى كرده است.

شاهد ديگر آن كه جمله «الطلاق بيد من اخذ بالساق» در همه نقل ها يا به صورت همان قضيه منقول از ابن عباس آمده و يا اين كه در ادامه تحذير پيامبر از ازدواج بندگان و كنيزان و سپس جدا كردن آنها آمده است. بنابراين، با اين جمله نمى توان براى حصر و حقيقى بودن آن، به گونه اى كه همه افراد حتى زوجه را هم شامل گردد، استدلال نمود; زيرا احتمال اضافى بودن حصر مانع از استدلال و تمسك به عموم آن است; چه رسد به ادعاى ظهورش در اضافى بودن.

ثانياً. چنانچه قبول نماييم كه اين جمله بيان كننده يك قاعده كلى است و حصر در آن حصر حقيقى است، باز هم نمى توان گفت كه اين قاعده كلى با وجوب خلع منافات دارد; چراكه اين قاعده مربوط به طلاق است، لكن بحث ما در خلع است كه برخى گفته اند به صيغه طلاق نياز ندارد[8] و برخى نيز فرموده اند چنانچه بدون لفظ طلاق واقع گردد، فسخ مى باشد نه طلاق.[9] بنابراين، خلع و طلاق دو باب جداگانه هستند و ادلّه طلاق در آن راه ندارد.[10]

ثالثاً. اين قاعده، بر فرض تمام بودن آن، با اجبار و الزام مرد بر طلاق منافاتى ندارد; چراكه مدعاى ما اين است كه مى گوييم با فرض كراهت زن و بخشش مهريه خويش و تقاضاى طلاق، بر مرد واجب است كه او را طلاق دهد و چنانچه راضى به طلاق دادن نگرديد، حاكم او را مجبور به طلاق مى كند; همانند موارد عسر و حرج براى زن.

بنابراين، باز هم اجراى طلاق را به دست مرد داده ايم و چنانچه طلاق را به دست مرد نمى دانستيم، بايد به محض بخشش مهريه از طرف زن حكم به جدايى بين زن و مرد مى كرديم، ولى در كلمات كسانى كه قايل به وجوب نيز هستند مى بينيم كه آنها نيز قايل شده اند كه بعد از خلع به صيغه طلاق از طرف مرد نيز نياز است.[11]

از اين رو، اين الزام مؤيد قاعده «الطلاق بيد من أخذ بالساق» است و منافاتى با آن ندارد، بلكه مؤكد آن نيز هست.

اشكال دوم

وجوب خلع بر مرد و الزام او به طلاق با رواياتى[12] كه دلالت دارند بر اين كه مرد نمى تواند اختيار طلاق را به وسيله شرط به زن منتقل كند منافات دارد; چراكه واضح است اختياردارى مرد در طلاق با الزام او بر طلاق منافات دارد. يكى از اين روايات، صحيحه محمد بن قيس است:

محمد بن قيس، عن ابى جعفر(عليه السلام): «أنّه قضى فى رجل تزوّج امرأة و اصدقته هى و اشترطت عليه أن بيدها الجماع و الطلاق، قال: خالفت السنة و وليت حقاً ليست بأهله فقضى أن عليه الصداق و بيده الجماع و الطلاق و ذلك السنة»;[13]

محمد بن قيس حكايت مى كند كه امام صادق(عليه السلام) در مورد مردى كه زنى را تزويج نموده بود و آن زن به مرد مهريه داده بود و بر مرد شرط كرده بود كه جماع و طلاق - كه از حقوق مرد است - به دست او باشد، فرمودند: آن زن مخالف سنت عمل كرده است و عهده دار مسئوليتى شده است كه شايستگى آن را نداشته است. محمد بن قيس مى گويد: سپس امام صادق(عليه السلام) حكم فرمودند: مهريه بر عهده مرد است و طلاق و جماع نيز در دست اوست و اين كار مطابق سنت است.

جواب اشكال

اين اشكال به سه وجه قابل دفع است:

وجه اول. فقهاى بزرگوار به اين صحيحه بر بطلان شرط واگذارى اختيار طلاق به زن، استناد نموده اند. بر اساس اين دلالت از روايت مى توان قايل به تنافى اين صحيحه با قول به وجوب و الزام مرد به طلاق خلع گرديد. اما ما معتقديم اين صحيحه ظهور در اين معنا و دلالت بر آن ندارد، بلكه احتمال ديگرى نيز در روايت وجود دارد كه با آن احتمال، اين صحيحه ديگر منافاتى با قول به وجوب خلع ندارد و آن احتمال اين است كه بگوييم اين كه امام فرموده طلاق به دست مرد است، به اين معناست كه مرد بايد زن را طلاق بدهد، نه اين كه زن مرد را طلاق دهد; يعنى زن حق ندارد بر مرد شرط كند كه من هر زمان خواستم تو را طلاق مى دهم و بگويم: «انت طالق يا هو طالق». با در نظر گرفتن اين احتمال، روايت مربوط به نفى طلاق دادن مرد به دست زن است، نه در مقام بيان جواز و عدم وجوب و الزام مرد بر طلاق.

اين احتمال مؤيد به دو شاهد مى باشد; يك شاهد خارجى و يك شاهد داخلى.

اما شاهد خارجى روايت ابن مسعود در كتاب كنزالعمال است ـ كه در همين باره نقل گرديده است ـ و متن روايت اين چنين است:

«عن ابن مسعود أنه جاء اليه رجل فقال: كان بينى و بين امرأتى بعض ما يكون بين الناس، فقالت: لو ان الذى بيدك من امرى بيدى لعلمت كيف اصنع، فقال: فقلت: ان الذى بيدى من امرك بيدك فقالت: انت طالق ثلاثاً الخ.[14]

شاهد ما جمله «فقالت انت طالق ثلاثاً» است; يعنى زن گفت: تو را سه طلاقه كردم. صراحت اين روايت، احتمال مختار ما را در روايت محمد بن قيس تقويت مى نمايد.

شاهد داخلى و قرينه داخلى نيز بر اين احتمال جمله «خالفت السنة» مى باشد; زيرا مراد از سنت، سنت اجتماعى و شيوه و دِيدَن عقلا در جماع و طلاق است; چراكه هم پيش قدمى در جماع و هم در امر طلاق در همه جوامع و در همه زمان ها ولو قبل از اسلام با مردان بوده است و در جامعه اى اگر گفته مى شد كه فلان زن فلان مرد را طلاق داده، او را مسخره مى كردند. همين سنت، روش و دِيدَن عقلايى بعد از اسلام و تا زمان ما نيز رايج است. بنابراين معنا از سنت، اين احتمال در روايت تقويت مى گردد كه بگوييم روايت در مقام بيان آن است كه بگويد زن نمى تواند مرد را طلاق دهد و صيغه طلاق را جارى نمايد، چراكه اين كار مخالف سنت رايج و دأب و دِيدَن عقلاست; بلكه اين مرد است كه بايد زن را طلاق دهد.

وجه دوم. بر فرض كه قبول نماييم اين حديث بر اختياردارى مرد در طلاق دلالت دارد و مانند روايت «الطلاق بيد من أخذ بالساق» است، لكن نمى توانيم بگوييم هر حكمى كه به وسيله اين حديث در طلاق ثابت مى شود، در طلاق خلع نيز جريان دارد; چراكه آنچه در طلاق اتفاق مى افتد، پرداخت مهريه از طرف مرد و جدا شدن زوجين از يكديگر است، لكن در طلاق خلع پرداخت مهريه يا مال از طرف زن است. بنابراين، هر چند هر دو از اقسام طلاق اند، ولى دو نوع جداگانه هستند. از اين رو، مى توان گفت اصلا خلع از اقسام طلاق نيست; چراكه اولا برخى از فقها اجراى صيغه طلاق را در آن لازم ندانسته اند[15] و ثانياً در كتب فقها طلاق و خلع با دو عنوان جداگانه مورد بحث قرار گرفته است: يكى (كتاب الطلاق) و ديگرى (كتاب الخلع و المباراة).

وجه سوم. با صرف نظر كردن از دو جواب قبل، باز هم اشكال تنافى وارد نيست; چرا كه در قول به وجوب خلع، در حدود اختياردارى مرد تصرف شده است; يعنى اطلاق «الطلاق بيد من أخذ بالساق» يا اطلاق مانند صحيحه محمد بن قيس[16] - كه دليل اختياردارى مرد است - تقييد گرديده است; نه اين كه اصل اختياردارى او به كلّى نفى گرديده باشد تا اشكال و بحث تنافى و تعارض پيش آيد. اين تحديد اختياردارى مرد در طلاق خلع مطلبى است كه در فقه داراى شبيه و نظير نيز مى باشد و آن فتواى اصحاب به لزوم و وجوب طلاق بر مرد در مورد عسر و حرج زن است كه در آن مورد هم بحث، بحث از تصرف در اطلاق دليل «الطلاق بيد من أخذ بالساق» است كه فقها فرموده اند اطلاق اين دليل محكوم دليل «لاحرج» است، نه اين كه «لاحرج» نافى اطلاق و دليل بودن «الطلاق بيد من أخذ بالساق» باشد. بنابراين، همان گونه كه فقها در مورد عسر و حرج بين «لاحرج» و اطلاق دليل «الطلاق بيد من أخذ بالساق» تنافى نديده اند، در موضوع سخن ما نيز اين گونه است. به عبارت ديگر، اين اطلاق فقط در خلع تقييد نگرديده است، بلكه در مورد ديگر - كه همان عسر و حرج زوجه در ادامه زندگى است - نيز مقيد گرديده است.

اشكال سوم

اين اشكال مبنى بر يك مقدمه است و آن اين كه يكى از تفاوت هاى بين خلع و مبارات آن است كه در مبارات مرد حق ندارد مازاد بر مهر را از زن بگيرد. اما در خلع چنين محدوديتى وجود ندارد و مرد مى تواند هر مقدار كه در نظر داشته باشد، از زن بگيرد و او را طلاق دهد. با توجه به اين مقدمه، اشكالى كه مطرح مى گردد، آن است كه اين عدم محدوديت در مطالبه مال در طلاق خلع - كه مورد اجماع اصحاب است و بر آن روايات صحيحى[17] دلالت دارد - با اجبار مرد و الزام او به طلاق دادن زن تنافى و ناسازگارى دارد; چراكه اگر مرد نخواهد زن را طلاق دهد، از او مبلغى را درخواست مى كند كه پرداخت آن از توان زن خارج باشد و شما هم قايل هستيد كه نمى توان مرد را تا مال را أخذ نكرده باشد و يا قابليت اخذ نداشته باشد، مجبور به طلاق نمود. به عبارت ديگر، قانونگذار قانونى وضع نموده است كه در خود آن قانون، راه عدم اجراى آن و لغو كردن آن قرار داده شده است، و اين عمل از قانونگذار حكيم قبيح است. بنابراين، قول به لزوم، بدون وجه و دليل است. بلكه دليل بر خلاف آن وجود دارد.

ناگفته نماند كه اين تفاوت بين خلع و مبارات علاوه بر جنبه اعتبارى[18] - كه در بعضى از روايات نيز بدان اشاره گرديده[19] - از روايات صحيحى مستفاد است و با توجه به آن كه جواب ما از اين اشكال به بحث تعارض اين روايات با يكديگر برمى گردد، در ذيل، به اين روايات اشاره مى كنيم. سپس به بررسى آنها مى پردازيم.

با بررسى اين روايات مشخص مى گردد كه روايات دال بر تفاوت بين خلع و مبارات دو دسته هستند; يك دسته كه با اطلاقشان دلالت مى كنند بر اين كه مرد در طلاق خلع هر مقدارى از اموال زن را كه اراده كرد مى تواند از او بگيرد و دسته ديگر كه با صراحت و تصريح دلالت بر اين مطلب دارند. كه در هر دو دسته از روايات تصريح گرديده است كه امكان اخذ مازاد بر مهريه در مبارات وجود ندارد.

دسته اول

1. روايت سماعة بن مهران:

عن سماعة بن مهران قال: قلت لأبى عبدالله(عليه السلام)... فقال: اذا قالت: لا اطيع الله فيك حلّ له أن يأخذ منها ما وجد;[20]

امام صادق(عليه السلام) به سماعه فرمود: هنگامى كه زن به مرد گفت: آنچه كه خداوند در رابطه با تو به من دستور داده، انجام نمى دهم، بر مرد جايز است هر آنچه كه از زن يافت نمود، از او بگيرد[و او را طلاق دهد].

2. روايت محمد بن مسلم:

محمد بن مسلم، عن ابى جعفر(عليه السلام) قال: اذا قالت المرأة لزوجها جملة: لا اطيع لك امراً... حل له ما أخذ منها... الخ;[21]

همچنين روايات زيادى كه در باب 1 و باب 3 كتاب الخلع و المباراة وسائل الشيعة، جلد 22 با همين جملات وارد گرديده است.

كيفيت استدلال

اين دسته از روايات با اطلاقشان «حل له ما أخذ منها و له أن يأخذ من مالها ما قدر» دلالت دارند كه حتى مازاد بر مهريه را نيز مرد مى تواند از زن بگيرد. اين اطلاق از آن جهت كه در مقام بيان است، تمام و قابل تمسك است.

دسته دوم

1. صحيحه زرارة:

عن زرارة، عن ابى جعفر(عليه السلام) قال: المبارئة يؤخذ منها دون الصداق، و المختلعة يؤخذ منها،(ما شئت)[22] أو ما تراضيا عليه من صداق أو أكثر... و المختلعة يؤخذ منها ما شاء...;[23]

زرارة مى گويد: امام باقر(عليه السلام) فرمود: مرد در مبارات كمتر از مهريه را از زن مى تواند بگيرد، لكن در خلع مرد هم مى تواند هر مقدارى كه خواست از زن بگيرد و هم مى تواند آنچه كه بر آن تراضى نمودند، از زن بگيرد; چه اين تراضى به اندازه مهريه باشد و چه بيشتر ازآن. سپس امام(عليه السلام) بار ديگر فرمودند: مرد مى تواند در خلع هر مقدار كه خواست از زن بگيرد.

2. روايت سماعة:

... فإذا اختلعت فهى بائن، و له أن يأخذ من مالها ما قدر عليه، و ليس له أن يأخذ من المبارئة كلَّ الذي أعطاها;[24]

هر چند روايت اولْ نص و صريح در مطلوب است، اما روايت سماعة نيز به جهت جمله «ليس له أن يأخذ من المبارئة كلَّ الذي أعطاها» در جواز اخذ مازاد بر مهريه از طرف مرد در طلاق خلع ظهور دارد.

--------------------------------------------------------------------------------

[1]. سنن الدار قطنى، ج 4، ح 103، ص 37.

[2]. صاحب مسالك در بحث صحت وكيل كردن زوجه براى طلاق دادن خود، بعد از استدلال شيخ براى عدم جواز وكالت به روايت «الطلاق بيد من أخذ بالساق» مى فرمايد: «و الخبر مع تسليم سنده لاينافى ذلك» و عبارت مع تسليمه دليل بر اين است كه ايشان نيز اين روايت را حجت نمى دانسته اند. (مسالك، ج 9، ص 15)

[3]. سنن ابن ماجه، ص 349، ح 2081; سنن البيهقى، ج 11، ص 270.

[4]. سنن الدار قطنى، ج 4، ح 103، ص 37.

[5]. عبدالله بن عقبة بن لهيعه و يكنّى ابا عبد الرحمان و كان ضعيفاً الخ،(الطبقات الكبرى، ج 7، ص 516).

[6]. الفضل. قال ابو حاتم: احاديثه منكرة، يحدث بالأباطيل و قال الأزدى: منكر الحديث جداً و قال ابن عدى: احاديثه منكرة عامتها لا يتابع عليها.(ميزان الأعتدال، ج 3 الذهبى، ص 358).

[7]. سنن الدار قطنى، ج 4، ح 103، ص 37.

[8]. جواهر الكلام، ج 33، ص 2.

[9]. جواهر الكلام، ج 33، ص 9.

[10]. لكن ناگفته نماند كه اين جواب بر مبناى كسانى كه خلع را نوعى از طلاق مى دانند و قايل به لزوم صيغه در آن هستند، صحيح نيست و اين جواب يك جواب مبنايى است.

[11]. تهذيب الاحكام، ج 8، ص 97، ذيل حديث 327 - 328; الجوامع الفقهية، ص 552، سطر 33; السرائر، ج 2، ص 726; غنية النزوع، ج 2، ص 375.

[12]. وسائل الشيعة، ج 22، كتاب الطلاق، ابواب مقدماته و شروطه، باب 41، ح 5 و 6، ص 93 و باب 42، ح 1، ص 98، و احاديث ديگر.

[13]. وسائل الشيعة، ج 21، كتاب النكاح، ابواب المهور، باب 29، ح 1، ص 289، و اين روايت را مشايخ ثلاثه ذكر نموده اند.

[14]. كنز العمال، ص 288، ح 27896، ج 9.

[15]. جواهر الكلام، ج 33، ص 2.

[16]. وسائل الشيعة، ج 21، كتاب النكاح، ابواب المهور، باب 29، ح 1، ص 289.

[17]. وسائل الشيعة، ج 22، كتاب الخلع و المباراة، باب 1 و 3 و 4، ص279. اين روايات به تفصيل در بحث بعد بيان خواهد گرديد.

[18]. وجه اعتبارى آن است كه چون در مبارات كراهت از هر دو طرف است، بنابراين، زايد بر مهر را مرد نمى تواند بگيرد; اما در خلع چون كراهت از طرف زن است و او خواستار از هم گسستن زندگى است، بايد هر مقدار كه مرد درخواست نمود، بپردازد. به علاوه، زمانى كه زن جملاتى كه گفتنش جايز نبوده بر زبان رانده، مرد مى تواند هر مقدار كه خواست از او بگيرد.

[19]. وسائل الشيعة، ج22، كتاب الخلع والمباراة، باب 4، ح1، ص287.

[20]. وسائل الشيعة، ج22، كتاب الخلع والمباراة، باب 4، ح6، ص289.

[21]. وسائل الشيعة، ج22، كتاب الخلع والمباراة، باب 1، ح1، ص279.

[22]. اين روايت در الكافى و تهذيب با كلمه «ماشاء» آمده و ذيل اين حديث نيز بر صحت نسخه الكافى و تهذيب دلالت مى كند. (تهذيب الاحكام، ج 8،ح 340،ص 101; الكافى، ج 6، ح 2، ص142)

[23]. وسائل الشيعة، ج22، كتاب الخلع والمباراة، باب 4، ح1، ص287.

[24]. وسائل الشيعة، ج22، كتاب الخلع والمباراة، باب 4، ح4، ص288.