(س 2208) در صورتى كه زن و شوهرى به هنگام طلاق داراى فرزند كم توان ذهنى باشند، آيا حضانت فرزند به پدر واگذار مى شود؟ با توجّه به اين كه اين كودكان به مراقبت شديد مادر احتياج دارند؟

ج ـ حضانت در اختيار مادر مى باشد و پدر حقّ گرفتن چنين فرزندى را كه از حيث نياز به مادر مانند طفل در دوران شيرخوارگى مى باشد، ندارد، اگرچه ادلّه حضانت پدر، دلالت بر حق داشتن هم بنمايد و نگوييم مسئله حضانت يك تكليف كفايى بين پدر و مادر است، براى حفظ و مراقبت از كودك، نتيجتاً با درخواست يكى از آنها براى حضانت، تكليف از ديگرى ساقط مى شود و در صورت درخواست هر دو، بايد ببينيم كدام يك از آن دو بهتر حضانت مى نمايد؛ همچنين حضانت در امثال مورد سؤال با مادر است، به دليل انصراف ادلّه حضانت از چنين موردى كه كودك همانند دوران كودكى و شيرخوارگى قبل از دو سالگى مى باشد، و چگونه انصراف نداشته باشد و حال آن كه نياز چنين كودكى به مادر اگر بيشتر از نياز كودك به مادر قبل از دو سالگى كه حضانتش با مادر است نه پدر، قطعاً مساوى مى باشد؛ و باب حضانت باب عبادت نيست كه ثناء لله باشد و نتوان از او تعّدى و تجاوز نمود، بلكه باب امر اجتماعى و عقلايى و معامله بالمعنى الأعّم است كه باب فهم و تعدّى در آن واسع است و مورد اجتهاد و فقه مى باشد. 8/3/79